LOS SUJETOS DEL DERECHO DE ACCIÓN: El NASCITURUS


Por: BEATRIZ EUGENIA CAMPILLO VÉLEZ


El presente ensayo versa sobre los sujetos del Derecho de Acción, se trata de un recorrido general, donde citaremos algunas de las principales teorías, así como los aportes de algunos doctrinantes acerca del derecho de acción y los sujetos que en el intervienen, haciendo especial mención del nasciturus, debido a que existe el debate si debe o no ser considerado como sujeto en el Derecho de Acción, aquí tomaremos algunas apreciaciones sobre la situación que se da en el Derecho español, teniendo en cuenta que en Colombia no hay un gran desarrollo doctrinal sobre el tema y que nuestro modelo mas cercano, además de tener un gran avance en temas de biojurídica, es España.

EL DERECHO DE ACCIÓN

Comencemos por decir que el Derecho de acción hace parte de la instancia de la afirmación en el proceso, y es independiente del Derecho Sustancial. Muchos doctrinantes ven el derecho de acción como el derecho a la jurisdicción, es decir, el derecho a acceder o hacer uso de aquella función soberana de Estado de procesar y enjuiciar los conflictos intersubjetivos de intereses. Sin embargo llegar a esta conclusión ha sido difícil, ha pasado por varias etapas y seguramente irá perfeccionándose con el pasar del tiempo, no podemos olvidar que el Derecho está en permanente construcción y responde a las necesidades sociales y políticas que se vayan dando, en otras palabras “lo que hoy es, es posible que mañana no sea”, o que teorías que dábamos por superadas, vuelvan a cobrar fuerza.

“Toda esta inmensa tarea de construcción doctrinal ha sido posible porque el tema en estudio no es baladí ni mero capricho académico: se trata de conocer cabalmente cuál es la esencia de la acción procesal como instancia que origina un proceso. Y la respuesta que se dé a este interrogante servirá para construir la base misma del sistema de procesamiento que se adopte legislativamente: y ya se han visto los antagonismos que surgen de filosofías políticas que muestran diferentes enfoques del Estado frente al individuo y viceversa en la eterna lucha entre la libertad y el autoritarismo.”(1)

Y frente a este punto es importante resaltar que el derecho de acción o derecho a la jurisdicción, lleva necesariamente intrínseco el derecho a la libertad, toda vez, que siguiendo al profesor Isaiah Berlín, los seres humanos tenemos libertades positivas (hacer) y libertades negativas (no hacer), lo que aplicado a este caso seria, la libertad de accionar o no.

Ahora bien, de manera general digamos que la evolución histórica del Derecho de Acción, tiene dos momentos principales. El primero, es la teoría clásica que surge en Roma, donde se identifica el derecho de acción como un aspecto del Derecho sustancial, de tal forma que la acción se asocia a la idea de lesión del Derecho sustancial y por consiguiente con el poder de reacción contra su violación.

Un segundo momento, es una visión autónoma del Derecho de Acción, donde se identifican dos teorías, la Concreta y la Abstracta. La Concreta, confunde el Derecho de Acción con la Pretensión procesal, por tanto se trata del reclamo de una tutela concreta que formula el titular del Derecho Sustancial para la obtención de una sentencia favorable. Mientras que la Abstracta, aboga por una diferenciación entre Derecho de Acción y la Pretensión procesal, entendiendo por el primero la búsqueda de un pronunciamiento jurisdiccional, más no la búsqueda de una sentencia favorable, pues esto corresponderá a la Pretensión procesal. La teoría Abstracta es la más acogida actualmente, pues hace énfasis en derecho a la intervención del Estado y la prestación de la actividad jurisdiccional que en virtud de su soberanía y procurando el orden, debe brindar.

El profesor Adolfo Alvarado Velloso, identifica un tercer hito importante en esta evolución y es cuando el Derecho de Acción cuenta con respaldo constitucional. Además, insiste en que “un permanente trasfondo ideológico-político se advierte claro en el desarrollo de las distintas teorías esbozadas: se trata –simplemente- de otorgar primacía al individuo frente al Estado o a éste frente a aquel” (2)

ELEMENTOS DE LA ACCIÓN

“Aunque al referirse a los elementos de la acción, los diversos autores discrepan en cuanto a su estructura, están de acuerdo, en cambio en su clasificación o división tripartita de sujetos, objeto y causa.” (3)

De las condiciones de la acción se ocupan los defensores de la teoría concreta, para Chiovenda, las condiciones necesarias para obtener una resolución favorable son: a) la existencia de un derecho; b) la legitimación en la cusa; c) el interés para obrar. Mientras que según Calamandrei, las condiciones para que el juez pronuncie una sentencia favorable son: a) un cierto hecho específico jurídico, o sea, una cierta relación entre un hecho y una norma; b) la legitimación; y c) el interés procesal. (4)

“Para los seguidores del derecho abstracto, quienes creen que para tener acción no es necesario estar asistido por el derecho, las condiciones antes enumeradas no son requisitos constitutivos de la acción, porque la acción no es el derecho a obtener una sentencia favorable. A la sentencia desfavorable también se llega mediante el ejercicio de la acción. Esta no se borra por efecto de los resultados que con ella se puedan obtener. A los efectos desfavorables no pueden negárseles causa. No se puede ser y no ser a un mismo tiempo. Esto es evidente, que no necesita de mayores explicaciones.
El derecho, la legitimación y el interés, ni son elementos, ni tampoco condiciones de la acción. Ellos se estudian mediante el ejercicio de la acción, y de la concurrencia de tales elementos depende el éxito de la pretensión. Por consiguiente, dichos elementos son condiciones o requisitos para la prosperidad de la pretensión, pero no de la acción: esta se ejercita y se desarrolla independientemente de sus resultados y de la concurrencia de los que los seguidores del derecho concreto llaman condiciones de la acción.” (5)

SUJETOS DE LA ACCIÓN

Según lo que nos hemos planteado, nos detendremos en los sujetos del Derecho de Acción, enunciando aquí las diferencias que sobre ellos proponen las dos teorías que comparten la visión autónoma del Derecho de Acción, es decir la Concreta y la Abstracta, haciendo un mayor énfasis en esta última, por ser la mas acogida actualmente.

“De acuerdo con la teoría que se ha llamado del derecho concreto, los sujetos de la acción vienen a ser el demandante y el demandado. Esta es una formulación lógica para quienes siguen los postulados de tal teoría, pero no para quienes consideran la acción como una entidad de derecho abstracto
Para estos, el demandante es el sujeto activo de la acción, pero el sujeto pasivo no lo es el demandado, sino el juez, o la persona a quien en representación del Estado se dirige la demanda.” (6)

Explica entonces el profesor Carlos Ramírez Arcila, que la propuesta de la Teoría Abstracta no siempre se entiende con facilidad, y la confusión está en el sujeto pasivo. No obtente esta confusión puede verse resulta de manera sencilla si después de afirmar que el sujeto activo de la acción es quien demanda (cuestión en la que ambas teorías coinciden), nos preguntamos entonces ¿a quien se dirige la demanda, al juez o a la parte?, y siendo concientes de encontrarnos en un sistema heterocompositivo, diremos que lógicamente se dirige al Juez. Es así como el Juez en nombre del Estado, será el sujeto pasivo.

“Para comprender mejor esto, debemos tener en cuneta que hay juicios en los cuales no existe demandado. En una sucesión, o en una solicitud de licencia para vender bienes de incapacidad, hay acción y, sin embargo, no existe demandado. El sujeto pasivo de esta es la persona a quien se dirige la demanda, o sea el Estado representado en la persona del juez.” (7) , agrega además el autor que cuando un juez no acepta la demanda, sino que pide que se completen algunos requisitos o en caso de inadmitirla, puede conceder el recurso de apelación sobre este auto ante otro Tribunal. En todo esto, es claro que la acción ha sido instaurada, sin embargo los sujetos involucrados hasta el momento son el sujeto activo (el demandante) y el sujeto pasivo (el juez - Estado). El demandado solo entra a ser parte del proceso una vez se hace la debida notificación, cuestión que siempre es posterior al inicio de la acción. (8)

Insiste el profesor Ramírez que “Es preciso, pues, no confundir los sujetos de la acción con los de la pretensión. Los sujetos de la primera son el demandante (sujeto activo) y el juez o representante del Estado a quien se dirige la demanda (sujeto pasivo). En cambio, el sujeto activo de la pretensión es el demandante, y el sujeto pasivo, el demandado.” (9)

En otras palabras, referido al derecho de acción, “Es sujeto pasivo el Estado-órgano jurisdiccional. Activo, la persona como centro de imputación del derecho, y corresponde en su desdoblamiento tanto al actor como al opositor, llámese demandante o demandado, acusador o acusado y con prescindencia de la circunstancia de si a ellos se confía efectivamente el impulso del proceso, inicial o sucesivo, porque muchas otras situaciones jurídicas se conectan a tales subjetividades y corresponden a la estructura esencial del proceso de acuerdo con el principio del contradictorio o de la bilateralidad de la audiencia, que son características esenciales de la jurisdicción. Comprende así el derecho de acción, que la doctrina estructura como el de contradicción.” (10)

EL NASCITURUS COMO SUJETO DE LA ACCIÓN

De lo anterior, surge la pregunta ¿quien puede ser sujeto activo de la acción?, a lo cual podemos responder que todos. Sin embargo, cuando se plantea el problema de si el concebido no nacido, es o no titular de este derecho, surgen varias posiciones. Mas aun, es polémico, teniendo en cuenta que en la actualidad se sigue debatiendo si tiene o no derecho a la vida y desde cuando.

Para comenzar aclaremos que según la teoría concreta, el Derecho de Acción solo puede ser ejercido por el titular del Derecho sustancial. Mientras que la teoría abstracta, parece abrir la puerta a la posibilidad de considerar que ser titular y ejercer el derecho no necesariamente tiene que confluir.

Al respecto, la Dra. María Dolores Vila-Coro, expresa: “Los requisitos necesarios para ejercitar el derecho son tener legitimación activa, es decir idoneidad para realizar los actos de ejercicio de un derecho; o legitimación pasiva, que es la idoneidad para soportar el ejercicio del derecho. La legitimación es directa cuando existe una total coincidencia entre el titular del derecho y el sujeto del acto de ejercicio. En la legitimación indirecta una persona realiza actos eficaces en la esfera de otra: representante que actúa como gestor de los negocios de otro; sustituto que ejercita los derechos de otros actuando según su propio interés. El “nasciturus” tiene una legitimación pasiva directa para ciertas situaciones que le viene impuesta desde que ha sido engendrado por normas de derecho necesario, tales como la nacionalidad, filiación, patria potestad, tutela, alimentos… Tiene legitimación activa indirecta para actuar por medio de representante en casos como la aceptación de la donación.” (11) Y agrega mas adelante, que “no ejercitar los derechos no disminuye ni niega las facultades, la titularidad. El “nasciturus” tiene la facultad, es el titular del derecho, pero no realiza los actos autorizados porque en su caso, en el caso del no nacido, el contenido no se actualiza más que en lo favorable. También se manifiesta en el aspecto pasivo pues existe, como es sabido, un deber general de respeto por parte de la comunidad.” (12)

“Un claro ejemplo del desdoblamiento del Derecho subjetivo lo tenemos en el Derecho Procesal que Guasp expone con gran precisión: “En derecho civil, el termino genérico de capacidad se descompone en dos distintos grados, que suponen la atribución al ente capaz de una diversa aptitud jurídica; la capacidad de derecho o de goce y la capacidad de obrar o de ejercicio. Igualmente cabe observar en el campo procesal una doble aplicación del concepto de capacidad, según que se refiera a la aptitud para ser sujeto de derechos o de obligaciones dentro del proceso o a la aptitud para realizar actos procesales con eficacia jurídica. El primero de estos grados suele designarse con la expresión capacidad para ser parte; el segundo con la denominación de capacidad procesal. La capacidad para ser parte supone, pues, la simple posibilidad de ser titular de derecho o de soportar obligaciones de carácter procesal”. (13) Y continua Guasp “la aptitud para ser sujeto de derechos y obligaciones es precisamente la idea que define la personalidad: por consiguiente, toda persona, por el solo hecho de serlo, podrá ser parte en un proceso y disfrutará de este primer grado de capacidad reconocido en el derecho procesal” (14) , y referente al Nasciturus y tomando como base el Derecho español, expresa “El problema que plantea en el Derecho Civil el régimen jurídico que haya de establecerse para los “nascituri” repercute así mismo en el campo procesal, donde es preciso saber si en nombre de un concebido puede comparecerse en juicio y demandar o ser demandado. La declaración del art. 29 del Código Civil en su segunda parte: ‘el concebido se tiene por nacido para todos los efectos que le sean favorables’ puede apoyar la solución afirmativa, aunque el principio general que en él se contiene, por su falta de desarrollo, origina numerosas dudas.” (15)

Pero frente al mismo aparte al que hace referencia Guasp del Código Civil, se pronuncia Maldonado, y aunque ambos coinciden en su estudio y conclusiones, este último autor en su análisis recuerda de alguna manera que la lectura de dicho fragmento puede hacer alusión solo a la búsqueda de una sentencia favorable, por lo que según hemos dicho, podríamos estar frente a un rezago de la teoría concreta en el Derecho Español, a menos de que se interprete, que a lo que alude del código, como favorable para el nasciturus no es tanto el resultado de la sentencia, sino simple acceso a la jurisdicción, bajo este enfoque estaremos bajo una teoría Abstracta del Derecho de Acción.

Así las cosas, dice Maldonado que, “podría surgir alguna duda del hecho de que el resultado del proceso puede serle adverso, así como en cuanto a la admisión, también formulada desde el campo procesalista, de que sea dirigida contra él una acción procesal. Al concebido se le tiene por nacido para aquello que le sea favorable, pero no para lo que le perjudique; ello podría hacer pensar que para el proceso que puede serle perjudicial no ha de considerársele como tal, y que, por consiguiente, no tendría en esos casos capacidad para ser parte. Sin embargo, lo que ha de estimarse que le es favorable no es el resultado concreto de cada proceso, sino la posibilidad general de que los derechos del concebido tengan la tutela procesal” (16)

CONCLUSIÓN

Después de hacer este recorrido vemos que el derecho de acción, que en principio parecería algo fácil y sencillo de entender, tiene profundas discusiones teóricas (tanto jurídicas como políticas) y que asumir determinada posición cambia el panorama jurídico procesal considerablemente.

Es lógico que una de las mayores discusiones sobre los sujetos del derecho de acción, sea la referente al nasciturus, porque políticamente no acabamos de resolver desde qué momento podemos hablar de vida humana y qué status hemos de darle; y por tanto aun no hay consenso sobre la relación de este Ser con el Estado. Y mas polémico es el panorama cuando a estos debates les agregamos los avances de ciencia y tecnología y su intervención en materia de vida humana, campo que no le puede ser ajeno al derecho procesal, donde aparecen preguntas tales como: ¿si el status que se le da al nasciturus, debe o no ser el mismo que se le dé al concebido producto de técnicas de procreación humana asistida que está en el útero materno, o a aquel que todavía se encuentra criogenado en un laboratorio?

Al respecto dice la Dra. Gloria Naranjo, “Frente al status jurídico del embrión, todavía hay mucho que conocer, pues los problemas jurídicos, que la ciencia le ha plateado al derecho, apenas comienzan a ser estudiados. Asuntos como el destino de los embriones supernumerarios y huérfanos, la inseminación post-mortem, la adopción prenatal (que no existe en Colombia), investigación con embriones, maternidad por encargo, la selección de sexo, etc. son realidades que no pueden ser evadidas y que exigen una respuesta jurídica inmediata, debidamente estudiada y argumentada desde la biología y la antropología no deben dejar de advertir que el respeto a la dignidad del ser humano, que ha de nacer, debe prevalecer sobre el derecho a procrear de cualquier forma.” (17)



BIBLIOGRAFIA


• HENAO, Nicolás. Notas de Clase curso Procesal General I. Dictado en la facultad de Derecho. UPB. 2009
• NARANJO RAMÍREZ. Gloria Patricia. Investigación en Genética Humana y Derecho. Medellín: Editorial UPB, 2006
• SUAREZ MOLANO. José Olimpo. Syllabus sobre Filosofía Política. Medellín: Editorial UPB, 2004
• VILA-CORO, María Dolores. Introducción a la Biojurídica. Madrid: Universidad Complutense de Madrid, 1995
• RAMÍREZ ARCILA, Carlos. Teoría de la acción. Bogotá: Temis. 1969
• ALVARADO VELLOSO, Adolfo. Introducción al estudio del Derecho Procesal. Primera parte. Buenos Aires: Rubinzal – Culzoni. 2004
• QUINTERO, Beatriz. PRIETO, Eugenio. Teoría general del proceso. Tomo I. Bogotá: Temis. 1992


Citas
1. ALVARADO VELLOSO, Adolfo. Introducción al estudio del Derecho Procesal. Primera parte. Buenos Aires: Rubinzal – Culzoni. 2004. p. 77
2. Ibíd. p. 80
3. RAMÍREZ ARCILA, Carlos. Teoría de la acción. Bogotá: Temis. 1969. p. 207
4. Cfr. Ibíd. p. 207
5. Ibíd. p. 208
6. Ibid.p. 208
7. Ibid.p. 209
8. Cfr. Ibid.p. 209
9. Ibid.p. 211
10. QUINTERO, Beatriz. PRIETO, Eugenio. Teoría general del proceso. Tomo I. Bogotá: Temis. 1992. p. 258
11. VILA-CORO, María Dolores. Introducción a la Biojurídica. Madrid: Universidad Complutense de Madrid, 1995 p. 132
12. Ibíd. p 133
13. Comentarios a la ley de Enjuiciamiento Civil, T.I. Aguilar. Madrid, 1943, p. 96. Citado en: Ibíd. p 133
14. Ibíd. p 134
15. Comentarios a la ley de Enjuiciamiento Civil, T.I. Aguilar. Madrid, 1943, p. 97. Citado en: Op cit. VILA-CORO. p 134
16. La condición jurídica del “nasciturus” en el derecho español. C.S.I.S. Madrid, 1946, p. 259 y ss. Citado en: Op cit. VILA-CORO. p 135
17. NARANJO RAMÍREZ. Gloria Patricia. Investigación en Genética Humana y Derecho. Medellín: Editorial UPB, 2006. p 267