“LAS BASES DE DATOS DE ADN Y EL DERECHO PENAL”

“LAS BASES DE DATOS DE ADN Y EL DERECHO PENAL”

Por: BEATRIZ EUGENIA CAMPILLO VÉLEZ

INTRODUCCIÓN

“El crimen y el manto de impunidad, que muchas veces se deriva del mismo, son una de las mayores preocupaciones de la humanidad, razón por la cual los Estados se han ido apropiando de la tecnología y de la genética como instrumentos de gran importancia en el esclarecimiento y en la persecución de determinados hechos delictivos. De esta preocupación surge la opción de crear bases de datos de ADN con fines de identificación criminal, cuyo propósito es el de asistir a las agencias de seguridad pública en la investigación de delitos, entregando información en un procedimiento criminal para la identificación o exclusión del acusado.”(1)

En este trabajo nos proponemos realizar una revisión de algunas noticias que sobre el tema de las bases de datos de ADN han ido apareciendo recientemente, propuestas que sin duda generan desafíos y cuestionamientos jurídicos en el marco del llamado biopoder (el control de la vida por parte del poder político), en este caso nos enfocaremos en el Derecho penal.

Antes de empezar aclaremos algunos aspectos.

“Se han denominado bases de datos genéticos, banco de genes o biobanco a los centros donde se guardan muestras de ADN, que dan cuenta de los perfiles genéticos de una población específica con muy distinta finalidad. Pueden implantarse con la intención de identificar a personas desaparecidas, o a individuos que han fallecido víctimas de una catástrofe, accidente o acto terrorista y sus cuerpos están irreconocibles; con el objeto de obtener y almacenar información genética que facilite la determinación de conflictos relativos a la filiación (Banco Nacional de Datos Genéticos –BNDG- de Argentina, Bases y Banco de Datos Forenses de ADN de Panamá); con fines médicos y farmacéuticos (como la creada en Islandia y en Estonia); para conservar la herencia genética de familias y, por tanto, poder detectar la predisposición que tiene un individuo a padecer enfermedades hereditarias, lo que podría permitir asumir acciones preventivas (Banco de ADN de Uruguay); para la identificación de recién nacidos; o con la finalidad de identificar a los autores de hechos delictivos y criminales, como las creadas en Estados Unidos, Reino Unido, Holanda, Alemania, o más recientemente en Austria, Australia, Suiza, Suecia, Noruega, Croacia, Escocia, República de Irlanda, Irlanda del Norte, Finlandia, Eslovenia, Eslovaquia, Bélgica, Dinamarca, Lituania, Francia, Polonia, Paquistán, India, Malasia, Panamá, Chile y Puerto Rico.
En tales países las bases de datos de ADN se encuentran reguladas de manera que se adapten a los principios y reglamentaciones relacionadas con el habeas data, expedidos por la Organización de las Naciones Unidas, el Parlamento Europeo y la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico, con lo que se garantice la protección de los datos personales de los individuos, cuyas muestras de material genético reposan allí.” (2)

Esto es lo que se tiene hasta el momento, pero las noticias que miraremos mas adelante nos mostraran que hay problemáticas de fondo y propuestas que van cada vez mas lejos de lo que en principio se podría visualizar sobre el uso de estas bases de datos. Propuestas que aparecen como la actualización de teorías que muchos daban por superadas, pero que en realidad estas tan solo se adormecieron por periodos de tiempo y ahora vuelven usando nueva tecnología, camuflándose en un pensamiento progresista, cuando en realidad atropellan libertades y derechos del individuo.

“La escuela positiva del derecho italiano, acogiendo el método experimental, describe las topologías de los delincuentes introduciendo el determinismo criminológico a partir del fenotipo. Ahora, con la decodificaron del genoma humano pareciera que se retorna a la teoría de tipo causalista a través de un nuevo determinismo, el genotípico. Para evitar tal reduccionismo estigmatizante de la humanidad, el Estado Social de Derecho debe emerger como garante de todos los derechos inalienables del ser humano” (3)

NOTICIAS SOBRE BASES DE DATOS DE ADN

Son varias las noticias que sobre este tema han aparecido en los medios de comunicación en los últimos días, lo que denota un alto grado de actualidad y de igual forma una preocupación pues todavía son muchos los dilemas biojurídicos sin resolverse. Veamos algunas de las noticias.
El periódico, “El País” de Madrid publicó el 16 de marzo del 2008, un artículo que se titulaba “Registros de ADN para niños potencialmente peligrosos”, cito a continuación algunos fragmentos.
“el director forense de Scotland Yard, Gary Pugh, ha propuesto crear bases de datos que procesen el ADN de niños potencialmente peligrosos, según publica The Guardian. Los menores de cinco años con una conducta que manifieste un futuro asesino serían los candidatos a ingresar en este registro.
Pugh no ha especificado los métodos para reconocer a los criminales del futuro pero defiende que los beneficios obtenidos de la identificación de los homicidas deberían ser suficientes para convencer a la sociedad de la necesidad de la medida. "Tenemos que descubrir quiénes son las principales amenazas", argumenta Pugh, seguro de la exigencia de abrir un debate al respecto.”
“Chris Davis, de la Asociación de Directores de Escuelas Primarias, ha apuntado que la creación de bases de datos para criminales en potencia supone "un paso hacia un Estado policial" y un grave peligro puesto que significa "condenar a niños por algo que todavía no han hecho". Para Davis, la función de los profesores no es identificar a los "niños potencialmente peligrosos" sino educarlos.” (4)

El 17 Abril 2008, The Washington Post, publicó un artículo donde expresa:

“El gobierno de los Estados Unidos empezará en breve a recolectar muestras de ADN a todos los ciudadanos que sean arrestados por cualquier delito federal y de aquellos inmigrantes indocumentados que sean detenidos por las autoridades federales.
De esta manera la base de datos de ADN del Gobierno Federal recibirá las identificaciones genéticas de más de un millón de individuos adicionales al año.
Esta nueva norma ampliaría sustancialmente la práctica actual de la recolección rutinaria de las muestras de ADN sólo de aquellas personas que han sido condenadas por delitos federales” (5)

El periódico “La opinión de Murcia”, publicó “ADN y criminología”, el 18 de abril de 2008, allí recuerda que:

“Lombroso, marqués de Beccaría, junto con otros muchos clásicos estudiosos del Derecho Penal que han pasado a la historia del mismo por diferentes construcciones doctrinales, ya proclamaban la idea de la influencia de los genes en la comisión de determinados delitos por el ser humano. Hoy, vemos que aún es de recibo tal idea, y es que las alteraciones cromosómicas influyen, y no poco, en la conducta delictiva. (…)
Estos datos sólo pueden ser utilizados por las Policía Judicial, pero podrán ser cedidos a terceros países conforme a los convenios internacionales, así como a las Policías autonómicas y al Centro Nacional de Inteligencia. Su plazo de caducidad es el mismo que el tiempo que tarda en prescribir el delito del que se trate. O si se cancelan antecedentes penales, si hubiese sentencia condenatoria firme. También se cancelan los datos referidos cuando se sobresee la causa delictiva o se absuelve por sentencia. Así como en caso de fallecimiento de la persona a la que pertenece el ADN.” (6)

El 5 de septiembre de 2007, el Diario Siglo XXI titula “Un juez británico aboga por la inclusión de todos los ciudadanos y los visitantes en una base nacional de ADN”, en este artículo señala que:

“En declaraciones a la BBC, Lord Sedley opinó que una base de datos ampliada --la actual cuenta con cuatro millones de perfiles-- podría ayudar a la prevención de delitos. (…)En su opinión, reducir la base de datos sería un error, por ello la única opción es ampliarla para que cubra a toda la población y a todos aquellos que visitan Reino Unido. "Esto significa que todo aquel que sea culpable o inocente debe esperar que su ADN esté en la base con el objetivo restringido y riguroso de la detención y la prevención de delitos", señaló” (7)

ABC.es, publicó el 31 de Marzo del 2008 un noticia que se titula “Un grupo de expertos propone la creación de un banco de ADN sobre reclusos de alto riesgo de reincidencia”

“La comisión de expertos creada en Catalunya para disminuir la reincidencia de ex reclusos condenados por delitos graves, como violaciones y asesinatos, propuso hoy crear bases de ADN que puedan ser consultadas por todas las fuerzas de seguridad, y la denominada 'vigilancia de conducta', para controlar a los excarcelados que presenten un alto riesgo de reincidencia.” (8)


BASES DE DATOS DE ADN Y EL DERECHO PENAL

Para comenzar este análisis, recordemos que el Derecho penal es el medio por el cual se hace efectivo el poder punitivo del Estado, donde este impone una pena a titulo de consecuencia jurídica.

Partimos entonces de la idea, según la cual el Estado de Derecho debe proteger al individuo, es decir tener una visión personalista, donde se respete el debido proceso, existan garantías, se respeten los derechos humanos, entre otras, y que por tanto el Derecho Penal se encuentre en esta misma línea, y no se convierta en un simple instrumento del Estado Policía o transpersonalista.

Podríamos afirmar que para el tema que estamos tratando (bases de datos de ADN) la criminalización secundaria se acelera, pues se pone en marcha con antelación la agencia policiva, que entre sus funciones tiene la de detectar a las personas que cometen el delito. Aquí incluso se propone seleccionar un grupo mayor para reducir los índices delictivos, esta acción es propia de un Estado transpersonalista. Algunos incluso llegan al extremo de querer identificar al futuro delincuente desde la niñez o desde el vientre materno, teorías que sin duda tienen un fundamento eugenésico.

Es importante tener en cuenta que aunque el Derecho Penal se vea como un control social, se deben respetar ciertas esferas de libertad del individuo. No se debe caer en tesis utilitaristas que fácilmente son manipuladas por quien ostenta poder, y que intentan violar la intimidad de las personas, muchas veces creando escenarios de inseguridad para que el mismo ciudadano reclame medidas de mayor protección aunque se vulneren sus propios derechos, esto como estrategia de legitimación.

El uso de las bases de datos de ADN, aparece como una forma de superar la crítica que se le hace al Derecho penal como garante de derechos fundamentales, puesto que llega demasiado tarde cuando ya se han violado. Aquí se busca evitar el daño ubicando antes al criminal, incluso desde niño.

Dentro de la criminología, se estudian las causas del delito y si es posible prevenirlo, de los paradigmas que allí se enuncian (originario, etiológico, funcionalista, reacción) el que mas se ajusta al tema de discusión que hemos propuesto es el etiológico, sólo que el para el momento lo que predisponía a la persona para el delito era ubicado en el fenotipo y ahora se busca en sus genes. A grandes rasgos expliquemos esta teoría, pues para el caso es la reflexión más importante que encontramos con el Derecho Penal.

El paradigma etiológico denota una elevada confianza en las ciencias naturales, las cuales son usadas como medio para hallar las causas del delito. Lombroso un médico italiano y posteriormente Ferri un jurista discípulo suyo, plantean la teoría del delincuente nato, la cual se basa en la tesis de que existe una predisposición para el delito y que según Lombroso puede se descubierta según cierta morfología de la persona (Ej: capacidad craneal menor, mandíbulas grandes, orejas abultadas, entre otros), posteriormente se integran a estas causas otras externas al individuo tales como: la educación, la clase social, el clima ambiental, etc.

Este paradigma parte de una concepción del hombre totalmente determinista, en la cual el libre albedrío no es posible. Según este planteamiento, al ser detectado el individuo con predisposición al delito, se le debería aplicar una medida de seguridad predelictual, lo que reduciría costos y evitaría los delitos. Surgen entonces varias preguntas: ¿cómo justificar el castigo si no ha hecho nada? y ¿cómo evitar que el poder político abuse de esta posible prerrogativa?, ¿el castigo seria indefinido y perpetuo?, ¿siendo algo natural y propio de la persona, es posible superarlo?, si se responde que sí, se entraría a la teoría de la prevención especial positiva ¿entonces, hasta cuando se haría la resocialización?, y si respondemos que no, entonces nos enmarcamos en la prevención especial negativa ¿llegamos a neutralizar o incluso a eliminar a un individuo que no ha hecho nada, solo porque creemos que es probable que cometa un delito?

Estas preguntas surgen del paradigma etiológico con la visión aportada por Lombroso y Ferri, pero en esencia no dista mucho de lo que hoy algunos llaman el “gen del delito”, por tanto guarda la misma lógica y los mismos cuestionamientos que planteamos.

Volviendo a lo que referíamos al principio sobre el poder punitivo del Estado, vemos que el mismo Derecho Penal contempla límites a dicho poder, garantías que se deben respetar, para el caso de las bases de datos de ADN, será importante recordar los límites materiales, pues con la implementación de estos sistemas tal y como se están proponiendo, se pueden ver vulnerados el principio de humanidad, el de necesidad de intervención, y el de lesividad, expliquemos por qué:

• Principio de humanidad, cuando se incluye al individuo en una base de estas se esta estigmatizando, se le vulnera su dignidad, no se esta tratando con igualdad. Incluso los que proponen que se detecten a los futuros criminales, por su comportamiento cuando son niños o por sus genes, están discriminando y favoreciendo conductas eugenesicas, ya que abre la puerta a la eliminación de estas personas de la sociedad, cuando ni siquiera han cometido el delito.

• Principio de necesidad de intervención, el Estado solo debe intervenir cuando la conducta así lo requiera, y en las propuestas que se han hecho para la utilización de las bases de datos de ADN, no necesariamente la persona ha cometido un delito. El derecho penal debe ser mínimo y entrar cuando otras normatividades fracasen, recordemos que una de las noticias hablaba de incluir a los niños “peligrosos”, aquí se está poniendo lo penal (pues ya se estigmatizan de futuros criminales) por encima de la misma educación.

• Principio de lesividad, la conducta debe ser lesiva de bienes jurídicos, aquí el Estado toma medidas, sin que haya dicha conducta, solamente bajo el argumento de que probablemente exista una predisposición genética para el delito.

Es evidente que este es un tema difícil de manejar, porque aunque podria llegar a reportar beneficios, son muchos los principios y los derechos que se ven vulnerados. “Este choque se hace evidente en el tema de la Genética Forence que, aunque otorga grandes ventajas a la investigación judicial, afectará directamente los derechos a la libertad de decisión, la integridad, la intimidad personal y el derecho a no declarar contra si mismo, contraponiendo el interés colectivo y el individual” (9)

En una de las noticias que citamos, un Juez pedía que se incluyera a todos los ciudadanos y visitantes de Gran Bretaña en las bases de datos de ADN, a raíz de esto cabe anotar que existen varios modelos sobre para la aplicación de dichas bases.

“Las bases de datos, según Juan Miguel Mora Sánchez, podrían hacerse a nivel general, de toda la población, sin necesidad de que éstas tuvieran relación con algún hecho delictivo. Este tipo de bases de datos son, desde un punto de vista técnico, perfectamente viables. Ahora bien, por muy tentadora y atractiva que pueda resultar la idea para muchos gobernantes, los problemas éticos y legales que presentan son numerosos para que fuera posible la creación de este tipo de bases de datos.
Otra posibilidad quizás menos radical, pero igualmente excesiva, sería la de crear bases de datos con los perfiles genéticos de todos los varones de un país. Podría justificarse livianamente esta opción argumentando que la mayoría de los delitos violentos que se producen son cometidos por varones.
Una opción distinta sería la de crear estas bases de datos con los registros de todo tipo de delincuentes. Por el gran número de individuos “genéticamente fichados” éstas serían también bastante eficaces. Además, diversos estudios criminológicos han puesto de relieve que muchos de los delincuentes que acaban cometiendo delitos graves y violentos, perpetraron previamente otros de menor gravedad. Con ciertos matices, es éste el modelo que se está aplicando en el Reino Unido (concretamente en Inglaterra y Gales) desde 1995.
Por último, y parece la opción más adecuada y quizás por eso sea la más utilizada hasta el momento, sería la creación de bases de datos con el perfil genético de determinado tipo de delincuentes. Éstas se elaborarían para un catálogo de delincuentes determinado. Los registros que se archivarían provendrían de personas sometidas a cierto tipo de procedimientos judiciales o a sospechosos de la comisión también de determinados delitos.” (10)

Sin embrago, ya vimos que uno de los propósitos que se expresa en una de las noticias, y que actualmente se debate es que se deben ampliar las bases de datos a una mayor población, la excusa que se da, es que esto reduciría el número de delitos. La otra lectura posible, es que se quiere tener un mayor control sobre la población o que se tienen otro tipo de intereses, no necesariamente ligados al ámbito penal ya que fuera de lo aquí enunciado, el uso de las bases de datos de ADN, y mas aun con la amplitud que muchos las plantean, aparecen con mas fuerza otros temas importantes para el Derecho penal, como las biopatentes y lo que se conoce como biopiratería, pero aquí no entraremos en esas discusiones.

También llama la atención entre estos modelos de aplicación, que se hable de perfiles genéticos de los varones, porque son quienes mas cometen delitos, este aspecto ha sido ampliamente estudiado, pues para dar cumplimiento al programa las agencias del sistema penal, especialmente la policial seleccionan a victimas y victimarios, y los hombre están en esta última categoría.

Por último mencionar dos asuntos importantes: el primero, es que las bases de datos de ADN son muy utilizadas en la criminalistica, que si bien no es propiamente parte del modelo integrado de Ciencia Penal, si cumple un papel central, sin duda la información genética es muy importante en este campo, pero debe ser manejada con todo el rigor, pues como vimos son muchas las implicaciones éticas y jurídicas que acarrea.

Lo segundo y aunque ya lo hemos mencionado, es hacer énfasis en la política criminal, puesto que es ella la que trata los fines del Estado, así como los límites del mismo. Aquí se plantean dos modelos de Estados: el personalista, donde los más importante es el individuo y el Estado es un instrumento a su servicio que tiene que demostrar utilidad, donde el Derecho penal propende por se garantista para que ningún inocente resulte condenado aunque se sacrifique algún grado de impunidad, y se beneficia el principio de presunción de inocencia; este modelo es a nuestro entender el que debe perseguir el Estado de Derecho, en oposición está el modelo Transpersonalista, aquí el Estado es un fin en si mismo y el individuo el instrumento, al inocente se le pueden vulnerar sus derechos, se presume la culpabilidad y el ciudadano tiene la carga de la prueba, no se reconocen derechos ni garantías; este es el modelo de Estado en el que podemos caer con el mal uso de las bases de datos de ADN.

Para concluir cito a la Dra. Bilma Londoño, quien expresa:
“Nótese que este aparente resurgimiento del positivismo italiano con el Proyecto Genoma Humano no puede reducir todos los problemas a un asunto de genes, a un determinismo genético, puesto que la criminalidad y la desviación “no denotan cualidades naturales sino culturales, en el sentido que ellas resultan de procesos de definición que se desarrollan en el interior del mecanismo ideológico por el cual tiene lugar la reproducción de la realidad social”. Es aquí y ahora cuando la criminología crítica, hoy mas que nunca, se debe centrar en examinar de forma científica cómo está el sistema penal, cuál es su estructura y cuáles son sus mecanismos de selección de los hechos punibles, y evaluar la clase de respuestas que esté en condiciones de dar y las que efectivamente da a los diversos problemas sociales que se presentan en la realidad. La criminología crítica, pues, debe poner un énfasis particular en el análisis de la desigualdad propia del género humano, porque reducir todo a genes conduciría a una igualdad ficticia del mismo, para evitar retornar al peligrosismo y a la estigmatización anticipada de la sociedad” (11)



BIBLIOGRAFIA


ESCOBAR BUSTAMANTE, Isabel. Notas de clase del curso Penal General I dictado en Ciencias Políticas de la U.P.B. (2008)

NARANJO RAMÍREZ. Gloria Patricia. Investigación en Genética Humana y Derecho. Medellín: Editorial UPB, 2006.

NARANJO RAMÍREZ. Gloria Patricia. Implicaciones jurídicas de la investigación en genética humana. En: Revista Facultad de Derecho y Ciencias Políticas. Vol. 36, No. 105 / 2006. p. 431 - 446

LONDOÑO MONTOYA, Bilma Eugenia. “Del determinismo fenotípico al determinismo genotípico”. En: Revista CES Medicina. Vol 19 N.2 / 2005. pp 57 - 62

CAMPOLI, Gabriel Andres. “Reflexiones sobre el Régimen Jurídico de las Bases de Datos” En: Revista de Derecho Informático, No. 046 - Mayo del 2002. http://www.alfa-redi.org/rdi-articulo.shtml?x=1511

Registros de ADN para niños potencialmente peligrosos. (Madrid) http://www.elpais.com/articulo/sociedad/Registros/ADN/ninos/potencialmente/peligrosos/elpepusoc/20080316elpepusoc_4/Tes , Marzo 17 de 2008

NAKASHIMA Ellen, HSU Spencer. “U.S. to Expand Collection Of Crime Suspects' DNA”. Washington Post, 17 de abril de 2008
http://www.washingtonpost.com/wp-dyn/content/article/2008/04/16/AR2008041602729_pf.html

“Tomarán muestras de ADN a indocumentados detenidos” (Cd. Juárez) http://www.diario.com.mx/nota.php?notaid=2ace59806cf2f3b96b47ffb0ebd7bccb, abril 22 de 2008

“ADN y criminología”
http://www.laopiniondemurcia.es/secciones/noticia.jsp?pRef=2008041801_7_103129__Opinion-criminologia, abril 18 de 2008

“Un juez británico aboga por la inclusión de todos los ciudadanos y los visitantes en una base nacional de ADN” http://www.diariosigloxxi.com/noticia.php?ts=20070905122818, 5 de septiembre de 2007

“Un grupo de expertos propone la creación de un banco de ADN sobre reclusos de alto riesgo de reincidencia” http://www.abc.es/20080331/nacional-nacional/grupo-expertos-propone-banco_200803311658.html, marzo 31 de 2008

DAZA FIGUEREDO, Héctor Giovanny. “Conflictos de intereses en materia genética”. EN: Temas Biojurídicos. Cuadernos de Derecho N.2. CES. 2006

JIMÉNEZ JARAMILLO, José Luis. “El cuerpo humano y su empleo como evidencia probatoria”. En: Opinión Jurídica N.3. Universidad de Medellín. 2003

ALONSO ALONSO, Antonio. Las bases de datos de ADN en el ámbito forense. www.cej.justicia.es/pdf/publicaciones/medicos_forenses/MEDI23.pdf

REUSSER MONSÁLVEZ, Carlos. Perfiles de ADN y Bases de Datos: los Desafíos de la Autodeterminación Informativa en Europa. peru.cpsr.org/privacidad/genetica/reusser_provacidad2005.pdf



Citas

1. NARANJO RAMÍREZ. Gloria Patricia. Investigación en Genética Humana y Derecho. Medellín: Editorial UPB, 2006. p. 130
2. Ibid, pp. 125 - 126
3. LONDOÑO MONTOYA, Bilma Eugenia. “Del determinismo fenotípico al determinismo genotípico”. En: Revista CES Medicina. Vol 19 N.2 / 2005. p 57
4. Registros de ADN para niños potencialmente peligrosos. (Madrid) http://www.elpais.com/articulo/sociedad/Registros/ADN/ninos/potencialmente/peligrosos/elpepusoc/20080316elpepusoc_4/Tes , Marzo 17 de 2008
5. NAKASHIMA Ellen, HSU Spencer. “U.S. to Expand Collection Of Crime Suspects' DNA”. Washington Post, 17 de abril de 2008 http://www.washingtonpost.com/wp-dyn/content/article/2008/04/16/AR2008041602729_pf.html Traducción “Tomarán muestras de ADN a indocumentados detenidos” (Cd. Juárez) http://www.diario.com.mx/nota.php?notaid=2ace59806cf2f3b96b47ffb0ebd7bccb, abril 22 de 2008
6. “ADN y criminología” http://www.laopiniondemurcia.es/secciones/noticia.jsp?pRef=2008041801_7_103129__Opinion-criminologia, abril 18 de 2008
7. “Un juez británico aboga por la inclusión de todos los ciudadanos y los visitantes en una base nacional de ADN” http://www.diariosigloxxi.com/noticia.php?ts=20070905122818 , 5 de septiembre de 2007
8. “Un grupo de expertos propone la creación de un banco de ADN sobre reclusos de alto riesgo de reincidencia” http://www.abc.es/20080331/nacional-nacional/grupo-expertos-propone-banco_200803311658.html, marzo 31 de 2008
9. DAZA FIGUEREDO, Héctor Giovanny. “Conflictos de intereses en materia genética”. EN: Temas Biojurídicos. Cuadernos de Derecho N.2. CES. 2006. p.45
10. NARANJO, Op cit. pp. 130 - 131
11. LONDOÑO, Op cit. p. 61