LA INFLUENCIA DE LA BIOÉTICA EN LA TEORÍA DEL DERECHO EN COLOMBIA

LA INFLUENCIA DE LA BIOÉTICA EN LA TEORÍA DEL DERECHO EN COLOMBIA


Luz María Restrepo Mejía*


RESUMEN


Las constituciones del siglo veinte pusieron en boga el término “derechos fundamentales”. Desde la Revolución Francesa algunos de ellos reciben el nombre de Derechos del Hombre y del Ciudadano y están revestidos de una larga carga moral al señalarlos como anteriores al legislador, quien ha de admitir su existencia como derechos propios del hombre.


Entre esos derechos se encuentran los llamados “Principios de la Bioética” algunos de los cuales no fueron consagrados expresamente en la Constitución Colombiana de 1991. En este artículo me propongo analizar el principio del consentimiento informado, el proceso conforme al cual este principio puede considerarse un derecho fundamental y cómo ese reconocimiento modifica la teoría del derecho en Colombia.


Palabras clave: derechos fundamentales, principios de la bioética, consentimiento informado, características del consentimiento informado.


THE INFLUENCE OF BIOETHIC IN COLOMBIAN LAW THEORY


ABSTRACT


Twentieth century Costitutios popularizated the words “fundamental rights”. Since French Revolution some of them recibe the name of Men and citizens rights and are invested with a large moral load by pointing them as preceding the legislator, who has to admit their existence as men proper rights.


Between those rights are the called “Bioethic principles” some of witch weren´t expressly consecrated in 1991 Colombian Constitution. In this article I propose to analice the principle of informed consent, the proces corresponding which with this principle can be consider as a fundamental right and how that recognition modifies law theory in Colombia.


Key words: fundamental rights, bioethic principles, informed consent, informed consent characteristics.


1. DERECHOS FUNDAMENTALES, PRINCIPIOS Y VALORES


Las constituciones del siglo pasado pusieron en boga el término de derechos fundamentales, su génesis se da a partir de las Declaraciones de las colonias inglesas de América, en especial la Constitución de Filadelfia de 1787, que reconocen los derechos de los individuos como anteriores al legislador quien ha de normalizar su existencia como derechos propios del hombre.


Entre esos principios algunos reciben unánimemente desde la Revolución Francesa el nombre de Derechos del Hombre y del Ciudadano como pretensiones esenciales de libertad y de dignidad de todo ser humano y están revestidos de una larga carga moral. “Los principios morales del derecho natural racional se han convertido en los Estados constitucionales modernos en derecho positivo”.1[1]


Los principios son normas jurídicas que involucran un valor o si se quiere, son valores formulados deónticamente, bajo proposiciones jurídicas que, como tales, implican un deber ser.2[2] De allí se sigue que de acuerdo con la posición filosófica que se adopte, se dará un mayor o menor peso al valor mismo en la aplicación del principio. Desde una perspectiva iusnaturalista la estimación axiológica es factor ineludible en la aplicación del principio que lo contiene; desde el positivismo la estimación del valor es algo intrascendente para acceder al conocimiento del principio como norma jurídica. Robert Alexy3[3] advierte en este sentido:


El punto decisivo para la distinción entre reglas y principios es que los principios son “mandatos de optimización”, mientras que las reglas tienen el carácter de “mandatos definitivos”. Además de que los principios se aplican por el operador jurídico mediante el proceso de ponderación, a fin de procurar su máximo de optimización o cumplimiento; mientras que la regla es una proposición jurídica concreta, un “mandato definitivo” que ordena o prohíbe una conducta específica, para cuya aplicación se utiliza el mecanismo de la subsunción de la conducta en el supuesto de la norma, con objeto de establecer si ésta se cumplió o no en el caso particular.


La Constitución colombiana de 1991 incluyó una larga lista de derechos de variada índole; y pese a que sus constituyentes tuvieron a mano la Constitución alemana de 1949 y la española de 1978 no es extraño encontrar seguidos uno tras otro, derechos de los denominados de primera, segunda y tercera generación.4[4] Repartidos por toda la Constitución, de principio a fin, aparecen los más variados derechos: el principio abstracto y general de respeto a la dignidad humana está en el artículo 1.º. El derecho a la educación (Arts. 27, 67, 68 y 70) aparece como un derecho equívoco: el acceso a la educación es de la primera generación, pero cuando se establece la gratuidad de la misma ya pasamos a derechos de la segunda generación. El derecho a la nacionalidad, en el Título 3.º (Art. 96). Los derechos de las minorías a hacer oposición en el Congreso, están en el Título 4.º (Art. 112). El derecho a que se tenga en cuenta como antecedente penal sólo las sentencias ejecutoriadas, está en el Título 8.º (Art. 249). El derecho económico a la libre competencia lo consagra el Título 12.º (Art. 333).


La positivización de estos principios se explica por medio de la delegación que el pueblo soberano da al Estado —tal el sentido del Art. 3.º de la Constitución Política de Colombia: “La soberanía reside exclusivamente en el pueblo, del cual emana el poder público. El pueblo la ejerce en forma directa o por medio de sus representantes, en los términos que la constitución establece”. Esa delegación se explicita en el Preámbulo de la misma constitución.


La Corte Constitucional colombiana en la sentencia C-479 de agosto 13 de 1992, sostuvo, en contradicción a lo que hasta ese momento se afirmaba5[5] que el Preámbulo de la Constitución da sentido a los preceptos de ésta y que goza de poder vinculante en cuanto sustento del orden que la Carta establece.


En este sentido sostiene Robert Alexy:


Con los principios constitucionales rectores, especialmente con los tres principios iusfundamentales de la dignidad, la libertad y la igualdad, y con los tres principios de fines y estructura del Estado de derecho, la democracia y el Estado social, se han incorporado como derecho positivo al sistema jurídico de la República Federal de Alemania, las fórmulas principales del moderno derecho racional. Sólo una teoría de los principios puede conferir adecuadamente validez a contenidos de la razón práctica incorporados al sistema jurídico en el más alto grado de jerarquía y como derecho positivo de aplicación directa”.6[6]


Echando una mirada en conjunto a las sentencias de la Corte Constitucional Colombiana que empezó funciones el 17 de febrero de 1992 se puede decir que inicialmente se amplió la principialística constitucional a todos los derechos imaginables por medio de la vía de la conexión al advertir sobre la nueva forma en que debía desarrollarse la actividad judicial;7[7] pero la Corte que asumió a partir de 1993 morigeró tales posiciones, recogió los extensos conceptos expuestos y negó la fundamentalidad de un derecho, en más de una sentencia de tutela.8[8]


2. UNA CLASIFICACIÓN DE LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES


Siguiendo la jurisprudencia y la doctrina constitucional colombiana puedo elaborar una clasificación de los derechos fundamentales a partir de una teoría de los requisitos de fundamentalidad de los Derechos Constitucionales así:


1.º Por referencia expresa. Es la fuente normativa de positivación: Son derechos constitucionales los que la misma Constitución señala como tales. Ej. los que están ubicados en el Título II, Capítulo 1.º de la Constitución Política, de los Derechos Fundamentales.


Son también derechos fundamentales que caben en este numeral aquellos a los que se hace una remisión expresa: a) el Art. 93 dispone: “Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno …”; b) cuando de acuerdo con la misma normatividad superior son derechos de aplicación inmediata conforme al artículo 85, y c) también cuando se les confiere un plus de protección o tratamiento garante cualificado como el consagrado en las normas estatutarias, (artículo 152), o en la necesidad del referendo para su reforma (artículo 377).


2.º Por conexidad directa. Cuando se viola un derecho que, per se, no es fundamental pero su desconocimiento conlleva de manera directa y causal la violación de un derecho fundamental, el primero deviene en fundamental. Ej. el derecho al trabajo es una directriz, no es derecho a un puesto de trabajo, tampoco es la consagración de la estabilidad absoluta. Como se anotó anteriormente esta conexidad se ha restringido y delimitado mucho. Se ha tutelado vinculada al salario justo, a la vida digna y a la subsistencia (Véaser sentencias T-564/94, T-015/95 y T-146/96).


3.º Cuando por un razonamiento axiológico el juez concluye que ese derecho está encaminado a realizar valores como la dignidad, la igualdad, la convivencia; que se está, en fin, ante un derecho fundante. En este caso se reclama una nueva estrategia en la función del juez: coherencia y sabiduría de la interpretación y eficacia en la concreción de los derechos. Las sentencias de tutela buscan lograr una unificación de la jurisprudencia sobre derechos fundamentales pero sin violentar el también derecho constitucional a la igualdad.


Este último ítem de clasificación nos acerca a una temática que considero esencial para discutir los problemas de la incorporación de los principios de la bioética en la clasificación de derechos fundamentales.


A diferencia de la regla, el principio no señala el derecho definitivo del titular, es sólo un derecho prima facie, por ello corresponde al juez la tarea de examinar la validez de las restricciones de toda índole que se oponen a la atribución del derecho que aparecía como aplicable. El sopesar el principio lleva a la ponderación como metodología de selección entre principios que de entrada parecen tener el mismo peso como en el caso que nos ocupa cuando los conflictos entre principios se relacionan con asuntos de la mayor entidad como aquellos que tienen que ver con la bioética.


3. LA BIOÉTICA


Está disciplina apareció en 1971 de la mano de Van Rensselar Potter, y su texto Bioethics: bridge to the future.9[9] Teniendo en cuenta la etimología del título bio representa los hechos biológicos y ética el conocimiento de los valores, se deduce el propósito del autor de salvar la separación entre las humanidades y las ciencias. Precisamente entre lo que P. Show denominó “Las dos culturas”10[10], al advertir que: … la humanidad necesita urgentemente de una nueva sabiduría que le proporcione el conocimiento de cómo usar el conocimiento para la supervivencia del hombre y la mejora de la calidad de vida”.


La bioética que se ha definido como “estudio sistemático de la conducta humana en el campo de las ciencias de la vida y la atención de la salud, en tanto que dicha conducta es examinada a la luz de los principios y valores morales”.11[11] De acuerdo con ésta definición la filosofía moral debe proyectarse en el campo de las ciencias biológicas, en la mejora de la vida humana, y en el evitar cualquier desmejora de la misma.


Aunque inicialmente la bioética se fundió con las actividades del Instituto Kennedy, y se aplicó especialmente en la biomedicina, donde su desarrollo ha sido considerable y pareció opacar la finalidad buscada por Potter, en los últimos años sus ideas han tenido un renacer en la llamada “bioética global”, donde se ponen de presente los ingentes problemas ambientales y de injusticia social que rodean a la humanidad en este comienzo de siglo.


En el campo de las ciencias de la salud fue, entonces, donde primero se plantearon las cuestiones que iba a resolver la bioética, y como metodología para ello se propusieron unos principios fundantes en torno a los cuales se debía ir estructurado. Esos principios debían dirigir todas las investigaciones médicas: el de autonomía, el de beneficencia y el de justicia, escogidos inicialmente por el “Informe Belmont”, documento preparado por una Comisión Nacional del Congreso de los Estados Unidos en 1978. En ese mismo año Tom L. Beauchamp y James F. Childress añadieron el de no-maleficencia (nonmaleficence) “above all [or first] do no harm”: abstenerse de hacer algo dañino, el deber pasivo de abstenerse de hacer el mal como diferente del de beneficencia que implica actuación (prevenir y remover el mal o el daño y hacer o promover el bien).12[12] Rápidamente se extendieron estos principios a la práctica médica y a la relación médico-paciente; es decir el respeto a la autonomía del paciente, el de beneficencia como obligación social de ayudar a otros, así como prevenir y evitar el mal y el de justicia distributiva en la asignación de recursos sanitarios escasos.


Los principios de la bioética considerados ya clásicos por su aceptación unánime, como que en un primer nivel podemos colocar la justicia y la no maleficencia que se pueden exigir en todas las conductas intersujetivas y que son propios del derecho público y en un segundo nivel los principios de autonomía y beneficencia que son corolario esencial de las relaciones médico-paciente y de las del investigador con el sujeto de investigación y por ende pertenecen al derecgho privado; estos principios, se unen a otros como el principio del consentimiento informado, el de responsabilidad por daños a las personas o al medio ambiente, que van abriendo su propio espacio como principios constitucionales.


Las constituciones, los tratados internacionales, la jurisprudencia y la doctrina han ido incluyendo otros principios que también pertenecen a la bioética; así Manuel Atienza habla de dignidad, universalidad, autonomía e información como principios fundamentales y coloca al frente de estos unos principios que considera secundarios: el paternalismo, un utilitarismo restringido, la diferencia y el secreto.13[13]


Al predecir en parte lo que debe ocurrir cuando el juez toma el texto constitucional y lo aplica a situaciones nuevas y concretas el profesor universitario Tulio Chinchilla lo describe así:


[...] el derecho fundamental va engendrando, a partir de sí mismo, a partir de la fuerza expansiva encerrada en su núcleo central, un conjunto de derechos subjetivos, públicos subjetivos, libertades, inmunidades, competencias, expectativas legítimas, intereses legítimos, etc., que invaden el ordenamiento para ponerlo a su servicio. […]Como derecho subjetivo, un derecho fundamental en manos del juez constitucional —y todos los jueces lo son— constituye una patente de creación, un formidable instrumento luminoso con el cual se abra paso en la búsqueda de mil deberes (de toda índole), para el Estado y los particulares. Pero especialmente para aquel, a fin de obtener su plena realización, frente a conductas específicas de desconocimiento o vulneración, siempre dentro del límite que impone la naturaleza de la actividad judicial y otros principios del modelo de Estado social de derecho...14[14]


Un modelo de los pasos para lograr la finalidad últimamente propuesta de la creación de nuevos derechos por la unión de varias fuentes jurídicas y extrajurídicas que convergen en un proceso dinámico de aplicación y extensión de derechos ya consagrados y de creación de nuevos derechos se puede ver al describir el nacimiento y la configuración del principio fundamental del consentimiento informado.


4. LA TEORÍA DEL CONSENTIMIENTO INFORMADO


De una manera descriptiva he definido el consentimiento informado como el principio ético y jurídico conforme al cual el paciente o participante en una investigación tiene el derecho a la integridad de su cuerpo y debe ser debidamente informado del procedimiento médico o investigativo en el que va a participar, lo mismo que el derecho por parte del paciente o de los participantes en una investigación a recibir una propuesta del médico o la entidad investigadora para aceptar el tratamiento que se le propone como el más adecuado para recuperar su salud, o para participar en el proyecto de investigación en el que se pretende encontrar una mejora para su enfermedad o para la de otros pacientes en el futuro. Un estudio más a fondo de este derecho puede encontrarse en un artículo anterior.15[15]


Este acuerdo se plasma en un documento emanado del centro de salud o de la entidad investigadora, en el cual se fijan la metodología, condiciones, procedimientos y expectativas del tratamiento clínico o de la investigación en proyecto, donde el paciente o sujeto de la investigación puede autorizar o negar determinados procedimientos o tratamientos especiales, quedando siempre a salvo su derecho de suspender el tratamiento o su participación en el experimento cuando lo considere pertinente.


El consentimiento informado está íntimamente unido al concepto de autonomía como una autorización voluntaria, libre de interferencias, donde se conocen y aun se discuten los llamados riesgos fundamentales, para que el médico o investigador realice una intervención y el paciente o sujeto de investigación asuma la responsabilidad de la decisión.


Como derecho del paciente, el consentimiento informado se construyó en torno a la actividad de los tribunales estadounidenses siendo el paradigmático juez Cardozo quien inicialmente reconoció su existencia en 1914 al disponer en la sentencia Schloendorff versus Society of New York Hospitals que “Todo ser humano adulto y con plenas facultades mentales tiene derecho a determinar lo que se va a hacer con su propio cuerpo y un cirujano que realice una operación sin el consentimiento de su paciente comete una agresión a la persona siendo responsable de los daños que origine”.16[16]


Años más tarde, por medio del Código de Nuremberg de 1946, las Declaraciones de Helsinki, a partir de 1964, en especial la versión de Edimburgo de 2000 de la Asociación Médica Mundial, las Comisiones del Congreso (Informe Belmont) y del Presidente de los Estados Unidos, la Comisión Gubernamental del Reino Unido (Warnock Report de 1984), y el Comité Consultivo Nacional para las Ciencias de la Vida y la Salud (CCNE) de Francia de 1983 y los Códigos de Ética Médica de los distintos países se le dio carta de ciudadanía nacional e internacional.


En Colombia se mencionó por primera vez la figura del consentimiento informado en la Ley 9 de 1979 sobre medidas sanitarias, al referirse en el artículo 540 al consentimiento del donante de órganos para trasplantes, pese a que desde abril de 1976 nuestro país había acogido el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1966 y cuyo Art. 7.º dispone “Nadie será sometido a torturas ni penas ni tratos crueles, inhumanos o degradantes. En particular, nadie será sometido sin su libre consentimiento a experimentos médicos o científicos” (cursivas fuera del texto).


En 1981 se dictó la Ley 23 sobre Ética Médica que en el artículo 15 dispuso: “El médico no expondrá a su paciente a riesgos injustificados. Pedirá su consentimiento para aplicar los tratamientos médicos y quirúrgicos que considere indispensables y que puedan afectarlo física o psíquicamente, salvo en los casos en que ello no fuera posible, y le explicará al paciente o a sus responsables de tales consecuencias anticipadamente”. A partir de allí se empezaron a dictar decretos reglamentarios de esa ley y nuevas leyes que fueron extendiendo y aplicando el derecho allí consagrado a la investigación y a las nuevas situaciones que iban surgiendo.17[17]


5. ELEMENTOS DEL CONSENTIMIENTO INFORMADO


Los elementos del consentimiento informado es otro asunto que se ha ido decantando en torno a la práctica de los tribunales estadounidenses, y el análisis de los tratadistas de los distintos países sobre los términos del Código de Nuremberg, de las Declaraciones Internacionales y de las leyes nacionales que se han producido desde entonces. Es así como la mayoría de los doctrinantes18[18] ha compendiado el consentimiento informado en tres elementos: la voluntariedad, la información y la capacidad. En estos tres ítem aparecen todos y cada uno de los pasos que debe recorrer el paciente o el sujeto de investigación para ejercitar debidamente su derecho, al igual que los requisitos que debe cumplir la información misma para que el personal sanitario satisfaga su deber de información adecuada.


5.1 Voluntariedad


Este elemento es introducido por el código de Nuremberg, cuyo primer artículo dispone: “El consentimiento voluntario del sujeto es absolutamente esencial”, y es aceptado unánimemente por los distintos autores que trabajan la teoría del derecho del paciente a ser informado y el deber del médico a informarlo. Es de rigor que la aceptación del sujeto es la puerta de entrada, el acto de iniciación propiamente dicho al remedio propuesto por el facultativo o a la participación en el experimento; si se acepta tal iniciativa, es porque el sujeto voluntariamente quiere participar en el mismo.


Debe quedar claro desde ahora que tan sólo un sujeto autónomo puede validamente expresar su consentimiento y este concepto de autonomía no tiene que coincidir exactamente con el de capacidad legal a que se refieren los códigos de derecho privado; es decir, muchas personas incapaces para obligarse validamente ante la ley, pueden autónomamente aceptar participar en un tratamiento médico o en una investigación sanitaria.


La aquiescencia del paciente es el primer elemento que configura hoy la relación médico-paciente. El código de ética médica (Ley 23 de 1981) al regular el consentimiento informado (Art. 15), expresamente impone al médico la obligación de pedir el consentimiento de su paciente; debe entonces el requerido manifestar su voluntad de participar en el proyecto propuesto, quedando, eso sí, a salvo, la posibilidad para el médico de actuar sin necesidad de contar con la voluntariedad del paciente, al mencionar ese mismo artículo 15: “El médico [...] Pedirá su consentimiento para aplicar los tratamientos médicos y quirúrgicos que considere indispensables y que puedan afectarlo física o psíquicamente, salvo en los casos en que ello no fuera posible, y le explicará al paciente o a sus responsables de tales consecuencias anticipadamente”. Ya desde esta primera norma se acepta que en determinados casos, que se dejan a criterio del médico, éste puede actuar sin tener en cuenta al enfermo.


Pueden señalarse como situaciones en que se considera legítimo actuar sin obtener la voluntaria participación del sujeto:


· Cuando una norma jurídica lo ordena.
· Cuando la enfermedad del paciente supone un peligro para la salud pública en general.
· Cuando el paciente ha rechazado la recepción de información en aplicación al derecho a “no saber”.
· Si el paciente es un incapaz y no puede prestar por sí mismo el consentimiento, y no se encuentra la persona que pueda dar el consentimiento sustituto.
· En una situación de urgencia en la que no hay tiempo para obtener el consentimiento informado del paciente.
· En el caso que el médico alegue el “privilegio terapéutico”, por considerar que la información puede hacer más daño al paciente que su ignorancia sobre la enfermedad.



El Decreto 3380 de 1981 reglamentario de la ley de ética en su Art. 3.° definió los casos de emergencia o urgencia así: “entiéndese por ésta todo tipo de afección que ponga en peligro la vida o integridad de la persona y que requiera atención inmediata de acuerdo con el dictamen médico”. A su turno el artículo 11 de ese mismo decreto señala excepciones especiales al deber de información y por ende, de obtener la voluntaria participación del paciente cuando se trata de situaciones que involucren riesgo, al disponer que el médico está exonerado de informar cuando el estado mental del paciente o la ausencia de parientes o allegados se lo impidan o cuando exista urgencia o emergencia para llevar a cabo el procedimiento.


Este derecho del médico a proceder bajo su responsabilidad y sin requerir la previa aceptación del paciente es precisamente la llamada excepción de urgencia que con el privilegio terapéutico constituyen las dos exoneraciones de cumplimiento del consentimiento informado a las que nos referimos en los dos últimos ítems de las situaciones comentadas en párrafo anterior.


En el campo de la investigación es el literal e) del artículo 3.° de la resolución 8430 de 1993 el que señala el requisito de la voluntariedad del sujeto de experimentación.


5.2 Información


El elemento de la información está relacionado con aquellas explicaciones que el médico o el encargado de una investigación da al paciente o al sujeto de investigación sobre el tratamiento aconsejable.


El contenido de la información que los profesionales de la salud o los investigadores debían proporcionar a sus pacientes o sujetos de investigación fue tema de varias sentencias judiciales en la década de los sesenta del siglo pasado en los Estados Unidos; basta citar las batallas legales que se dieron para sustituir el paradigma del médico razonable también llamado de la práctica médica según el cual el médico está obligado a proporcionar a su paciente aquella información que un profesional de la medicina juzga de manera racional que es la explicación que debe suministrar al enfermo19[19] por el de la persona razonable20[20] donde se entra a considera cuáles son los detalles que la persona sujeto de los tratamientos requiere recibir para decidir con conocimiento de causa.


Al igual que ocurrió con la voluntariedad, al dimensionar la información que se debe dar al paciente, la Ley 23 de 1981 dejó a criterio del médico cuál y cuánta información podía suministrar; es así como el Art. 38 dispuso: “Teniendo en cuenta los consejos que dicte la prudencia, la revelación del secreto profesional se podrá hacer: a) Al enfermo, en aquello que estrictamente le concierne y convenga”.


En el tema de la información también se tiene en cuenta la advertencia del riesgo previsto que debe hacer el médico al paciente, advertencia a que se refiere la ley de ética comentada, y que es precisada en el Decreto 3380 de 1981 al limitarla al “aviso que en forma prudente, haga a su paciente o a sus familiares o allegados, con respecto a los efectos adversos que, en su concepto dentro del campo de la práctica médica, pueden llegar a producirse como consecuencia del tratamiento o procedimiento médico” (Art. 10).


5.3 Capacidad


Una vez establecida legalmente la obligatoriedad para el médico de obtener el consentimiento de su paciente, la doctrina y la jurisprudencia comenzaron a preguntarse sobre la capacidad o competencia del paciente para aceptar el tratamiento que se le ponía en consideración y ello llevó a amplias discusiones sobre este complejo concepto, cuyos significados son diferentes según se le considere desde el derecho, la filosofía, la medicina o la psicología. La naturaleza misma de este ensayo impide entrar a considerar una noción distinta a la legal pero no puedo pasar por alto las implicaciones éticas, a más, obviamente, de las jurídicas, que se derivan de aquellos asuntos donde el sujeto no es autónomo y son terceras personas las que deciden por él como en el caso de los menores de edad y de los incapaces.


En Colombia con un predominio por siglos del elemento paternalista, debido en gran parte a sus condiciones de sociedad rural donde los lazos patriarcales son aún más fuertes que en la vida urbana, en una situación que se prolongó hasta muy entrado el siglo XX, la autonomía reconocida al enfermo era casi nula, y peor aún en el caso de los discapacitados.


Con respecto a los incapaces, es necesario establecer que existen dos tipos de consentimiento informado: el consentimiento cualificado, que es la autorización dada por el individuo directamente involucrado, el sujeto de la terapia o investigación en pleno uso de sus capacidades; y el consentimiento sustituto, cuando la autorización es dada por una persona distinta del sujeto pasivo ante la imposibilidad de éste para decidir por sí mismo.


Los menores que van a participar en una investigación o a empezar un tratamiento médico son representados por sus padres, éstos serán los responsables del proceso y de emitir en su nombre el consentimiento informado en ejercicio de la llamada “patria potestad” que son el conjunto de derechos y deberes que los padres tienen para con los hijos.


El consentimiento sustituto impone serias obligaciones éticas y legales al representante en su tarea de velar por su representado y actuar con la diligencia exigible a una persona responsable, en el cuidado de sus propios asuntos.


Cuando se trata de ciertos menores, como aquellos que no han alcanzado la mayoría de edad, pero ya han dejado la niñez (el Código Civil llama púberes a los mayores de siete años), a más del consentimiento de los padres se tiene que consultar su voluntad. Porque no obstante las disposiciones generales sobre la capacidad necesaria para obligarse válidamente, la mayoría de los ordenamientos jurídicos consagra una especie de autonomía a estos menores, reconociéndoles cierta capacidad dispositiva, en especial, en el ejercicio de sus derechos fundamentales como el derecho a la vida, al libre desarrollo de la personalidad, la salud y también al consentimiento informado.


En este tema de la capacidad y relacionado con la información que el médico debe dar al paciente como prerrequisito para que éste emita el consentimiento informado, debe hacerse énfasis que más que la capacidad, el médico debe valorar la autonomía del menor antes de dar explicaciones a terceras personas sobre la enfermedad o los tratamientos a seguir, lo que podría vulnerar el secreto profesional.


Al reglamentar el consentimiento sustituto, la Ley 23 de 1981 o Código de Ética Médica (artículo 14), señaló que el médico “no intervendrá quirúrgicamente a menores de edad, a personas en estado de inconsciencia o mentalmente incapaces sin la previa autorización de sus padres, tutores o allegados[… (cursivas fuera del texto). Este grupo de apoderados se fue ampliando con las distintas leyes, decretos y resoluciones que en el transcurso del tiempo se fueron dictando en el campo de la salud”.21[21] Las más recientes al respecto son la Ley 73 de 1988 sobre donación y trasplante de órganos y sus decretos reglamentarios 1172 de 1989 y 1546 de 1998 que con pequeñas variaciones señalan el siguiente orden de parientes a quienes se debe oír en estos casos:


1.º El cónyuge no divorciado o separado de cuerpos.

2.º Los hijos mayores de edad.

3.º Los padres.

4.º Los hermanos mayores de edad.

5.º Los abuelos y nietos.

6.º Los parientes consanguíneos en línea colateral hasta el tercer grado.

7.º Los parientes afines hasta el segundo grado.


Advierte además esta última disposición (Decreto 1546 de 1998 en su Art. 9.°), que cuando las personas ubicadas en un mismo numeral no estuvieren de acuerdo y manifiesten voluntad encontrada, prevalecerá la de la mayoría, pero si se da un empate se entiende negado el consentimiento. A esta solución final se opone la tratadista María Patricia Castaño22[22] al considerar que el médico puede intentar consultar a los parientes señalados en el orden siguiente, buscar la autorización judicial, auscultar la opinión de otros parientes e incluso decidir por sí solo.


Estas listas de precedencias están señaladas para el caso de trasplantes de órganos pero la jurisprudencia y la doctrina23[23] las han hecho extensivas a toda clase de tratamientos médicos. Considero que también tienen aplicación en el caso de participación en investigaciones cuando el paciente no pueda manifestar su voluntad por incapacidad permanente o transitoria, pero sus allegados estiman que tal intervención en el programa es beneficiosa para el mismo sujeto como contribución generosa al desarrollo de la ciencia y al provecho de futuros enfermos.


Pero más allá de los límites normativos, la práctica médica ha señalado el caso de aquellos pacientes que se consideran capaces ante la ley, pero que realmente no son idóneos para tomar una decisión, entre los que están los que padecen enfermedades neurodegenerativas que conllevan una paulatina pérdida de las aptitudes mentales y físicas, que a largo o a corto plazo, dependiendo del tipo de dolencia, los colocan en la inhabilidad total.


Hasta ahora me he referido estrictamente a la capacidad legal, o capacidad para adquirir derechos o contraer obligaciones conforme al derecho privado, pero esos estrechos moldes establecidos por la ley van siendo rebasados por la práctica. La situación de capitu diminutio de los hijos con relación a los padres terminó en buena parte con las nuevas situaciones sociales que van imponiendo cargas cada vez más tempranas a los menores, llevándolos cuando todavía son púberes a entrar al mercado del trabajo o del consumo, por física necesidad económica o por su interés personal de adquirir bienes que sus familias no pueden o no quieren proporcionarles, o a celebrar multitud de contratos (transporte, compraventa, arrendamiento) que frente a las leyes civiles no tienen ningún valor o son relativamente nulos, pero que son hechos que se van imponiendo sin que el derecho los pueda ignorar.


Estas situaciones que necesariamente se reflejan en una primera autonomía que como su nombre lo dice es la facultad de autogobierno, de tomar decisiones por sí mismo, entra en contradicción con la capacidad concedida por la ley. Por ello frente a un tratamiento determinado, propuesto por el médico a un menor de dieciocho años, no se puede decir de entrada que sus padres o representantes decidirán por él.


6. LA TEORÍA DEL DERECHO Y LOS PRINCIPIOS DE LA BIOÉTICA


Desde la proclamación de la Constitución Política de 1991, se impuso una nueva valoración de las personas que conforman el conglomerado social colombiano al declarar como función del Estado, los derechos a la vida, a la libertad, a la igualdad, amén de muchos otros, de sus ciudadanos; y como fundamento de la existencia del ordenamiento, el respeto por la dignidad humana de sus individuos, a través de la configuración del Estado como social, democrático y pluralista de derecho.


Para alcanzar esta nueva configuración del Estado se impuso, igualmente, la creación de un organismo autónomo: la Corte Constitucional, cuya función es la guarda de la supremacía de la Constitución y la unificación de la interpretación del ordenamiento jurídico a partir de la aplicación de los valores y principios declarados en la carta política (Art. 241). La efectividad de esta labor depende en su totalidad del contenido vinculante de las providencias del ente rector para todos y en especial para las demás autoridades del Estado (Art. 243).


La Corte Constitucional no ha sido ajena a su función y sus sentencias han introducido al ejercicio jurisdiccional colombiano en las nuevas corrientes hermenéuticas del derecho comparado que tienden ante todo al reconocimiento y protección de los derechos humanos y la dignidad de los individuos.


Como ya ha sido expuesto a lo largo de este ensayo, la legislación colombiana sobre el consentimiento informado contenida básicamente en la pluricitada Ley 23 de 1981 o Ley de ética médica y sus leyes y decretos complementarios para la práctica de la medicina, y en la Resolución 8430 de 1993 para la investigación en salud, legislación que ha sido dejada atrás por los inmensos desarrollos en el campo de la biotecnología y la investigación ha sido adaptada e interpretada por la labor de las altas cortes colombianas en especial por la Corte Constitucional que consultando los principios de la bioética y el derecho comparado ha configurado el derecho al consentimiento informado como un nuevo principio fundamental a través del reconocimiento de su autonomía.24[24]


Comentando el suministro de información y su relación con los riesgos previstos del procedimiento médico, la sentencia SU-377 de 199925[25] va más allá de las normas que regulan la obligación del médico de informar a sus pacientes y sostuvo que es necesario establecer que existen “terapias ordinarias no invasivas” que no suponen un riesgo grande para la salud del paciente y en esa medida no exigen que se profundice en la información, sin embargo el paciente está en todo su derecho de pedir la información detallada y el personal médico en la obligación de suministrarla, e incluso el enfermo puede negarse a que se le practiquen determinados tratamientos. Y en el caso de las “terapias extraordinarias altamente invasivas”, dado su carácter determinante para la salud el sujeto y donde es notorio el carácter apabullador y agobiante del tratamiento, el paciente puede pedir una información más exigente y detallada y su autorización debe ser inequívoca. Incluso, agrega la sentencia, que el personal médico tiene la obligación de cerciorarse de la real capacidad y autonomía del paciente para tomar la decisión.


Con relación a la potestad del médico de retener a su juicio determinada información, la sentencia que venimos comentando sostuvo que la obtención de un genuino consentimiento informado puede afectar personalmente al enfermo, pues el conocimiento de ciertas características o riesgos de la terapia, llega a minar incluso su autonomía para decidir racionalmente si acepta o no el tratamiento. En tales eventos es admisible que el galeno retenga aquella información que dañe gravemente al enfermo o lo angustie.


La Corte se está refiriendo al llamado “privilegio terapéutico”, acogido ampliamente por la doctrina basándose en el principio de beneficencia y de no maledicencia porque revelar el diagnóstico puede hacerle más daño al enfermo que mantenerlo en la ignorancia.


En la misma SU-337 de 1999 la Corte Constitucional es clara al sostener que el consentimiento informado en las intervenciones experimentales tiene la naturaleza normativa de un principio, y para que sea legalmente válido debe reunir las siguientes características:


· Es necesario realizarlo sin mediar coacción ni engaño.
· Debe existir la más absoluta libertad de decisión respecto a la participación en la investigación.
· Debe proporcionarse al futuro sujeto de la investigación todo el conocimiento objetivo respecto de los eventuales riesgos y beneficios.



Afirma además la Corte en esta oportunidad, que cuando se expresa que los menores de edad requieren de la autorización de sus padres o tutores para el ejercicio del consentimiento, la libertad de decisión no es absoluta.26[26] Los menores tienen la opción de decidir aun contra la voluntad de sus padres en aquellos casos en que se trate de sus derechos personalísimos como por ejemplo en el caso de la definición del sexo.27[27] Pero algo más, también se afirma que, “por ejemplo, un menor puede gozar de la capacidad necesaria para rechazar su participación en un experimento riesgoso, y que tiene pocos beneficios médicos para él; en cambio, esa misma persona podría ser juzgada incompetente para rechazar un tratamiento, que presenta escasos peligros y es vital para su salud”.


7. UNA NUEVA GÉNESIS DE LOS PRINCIPIOS


El Art. 94 de la nuestra Carta Política dispone: “La enunciación de los derechos y garantías contenidos en la Constitución y en los convenios internacionales vigentes, no debe entenderse como negación de otros que, siendo inherentes a la persona humana, no figuren expresamente en ellos”.


Este artículo 94 corresponde a la Enmienda Novena de la Constitución de los Estados Unidos, entró en nuestra Carta Suprema a partir de la Constitución venezolana y abre la llamada “puerta de par en par”, donde ya son derechos todos los inherentes a la persona humana y no es menester ni siquiera positivizarlos. Es precisamente en este artículo donde se deberán ubicar aquellos derechos que puedan resultar de los nuevos desarrollos de la biotecnología.


Estas disposiciones concuerdan con el sentido amplio y dinámico que debe tener el concepto de derecho fundamental en el Estado social. En otros términos: los criterios que determinan el carácter de fundamental de un derecho, sobrepasan la consagración expresa y dependen de la existencia de un consenso histórico y de una voluntad colectiva en torno a la naturaleza específica de un derecho con todas sus implicaciones relativas, bien a su contenido esencial, a su conexión con otros principios y a la eficacia directa de su aplicación. Por eso el criterio de la consagración expresa es insuficiente y los métodos de la conexidad, de la ponderación y del razonamiento axiológico, entre otros, se presentan como una herramienta invaluable en la función de identificar nuevos principios fundantes.


Los principios de la bioética, tanto los más conocidos: autonomía, beneficencia, justicia, no-maleficencia y responsabilidad se han unido con el de la igualdad, el reconocimiento de la personalidad jurídica y el libre desarrollo de la personalidad para constituir el derecho fundamental del consentimiento informado del paciente y del sujeto de investigación.


La bioética le exige a la teoría del derecho ampliar sus horizontes, imponiéndole que los principios deontológicos o materiales no son taxativos y que de acuerdo con las circunstancias del caso concreto aplicadas por el operador jurídico pueden ir naciendo otros principios. Es entonces en el campo de la bioética donde tendrán la génesis muchos de los posibles principios fundamentales que aparecerán en el futuro, aparición que estará vinculada con el análisis de casos concretos donde a partir de la ponderación deberá justificarse de manera racional, tanto los fines perseguidos como los medios empleados para llegar a una decisión que podrá ser a su vez un principio deontológico.


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www.secretariasenado.gov.co





* Profesora de derecho privado. Facultad de Derecho y ciencias Políticas. Universidad de Antioquia. Medellín, Colombia.

1 HABERMAS, Jürgen. Derecho y moral. Tanner lectures on human values. 1986. Publicado en español como complemento de Facticidad y validez. Editorial Trotta S. A., Madrid, 1998. p. 545.

2 ÁLVAREZ ÁLVAREZ, María Yolanda y RESTREPO MEJÍA, Luz María. ”Los principios generales del derecho en la contratación privada”. En Revista Estudios de Derecho. Universidad de Antioquia. Vol. LVII, N.º 129, Medellín, mayo de 1998.

3 ALEXY, Robert. Teoría de la argumentación jurídica. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1989. p. 162.

4 Se consideran como “Derechos de la Primera Generación”, los consagrados en los siglos XVIII, XIX y primera mitad del XX. Corresponden al llamado Estado Liberal de Derecho donde el hombre es el titular de la vida (Art. 11) y le pertenecen los derechos de propiedad (Art. 58), integridad y libertad en sus esferas individuales de pensamiento (Art. 18), culto (Art. 19), locomoción (Art. 24), información (Arts. 20, 73 y 74), y derecho a la educación (Arts. 27, 68 y 70). Al Estado Democrático le corresponden los derechos políticos, la posibilidad de ser elegido y elegir (Art. 40), este bloque de derechos constituye lo que se conoce como derechos inherentes a la persona humana, derechos libertarios y derechos de participación. Desde el siglo XX se reconocen los “Derechos de Segunda Generación”, son los Derechos Sociales, Económicos y Culturales; así los denomina el capítulo 2º de nuestra constitución: el derecho al trabajo (Art. 25), a tener una vivienda (Art. 51), a la salud (Arts. 48-49 y 50), a la recreación (Art. 52); donde se impone al Estado y a los terceros, obligaciones de dar o hacer; son los derechos de prestación. finalmente en la segunda mitad del siglo pasado aparecen los llamados “Derechos de Tercera Generación”, que son de contenido general difuso: el derecho al medio ambiente sano (Art. 79), el derecho y el deber a la paz (Art. 22), el reconocimiento y protección de la diversidad étnica y cultural (Art. 7).

5 En el fallo del 19 de mayo de 1988, la Corte Suprema de Justicia sostuvo que el preámbulo de la Constitución no es una norma jurídica ni un conjunto de normas de ese género, sino “un querer ser” de la Nación; contiene las aspiraciones y no las disposiciones de la Carta, las cuales se reservan para el cuerpo de la misma que sí se compone de normas.

6 ALEXY, Robert. El concepto y la validez del derecho y otros ensayos. Ed. Gedisa, Barcelona, 1994. p. 173. La anotación de Alexy se puede extender a Colombia de acuerdo con el texto del preámbulo de nuestra constitución.

7 En la sentencia T-548 de 2 de octubre de 1992 se afirmó: ”Los derechos constitucionales fundamentales se determinan no sólo por la mención expresa que de ellos haga la Constitución, sino también por su significación misma para la realización de los valores y principios consagrados en ella y, además, por la conexión que tengan con otros derechos fundamentales expresamente consagrados. En la Carta del 91 la salud de los colombianos es —por conexidad— un derecho fundamental cuya efectividad corresponde en buena medida garantizar al Estado, tomando muy en cuenta las específicas necesidades de su titular y los recursos existentes para satisfacerlas”. En el mismo sentido en sentencia T-406 de 5 de junio de 1992 señaló: “… dicho cambio puede ser definido como una nueva estrategia encaminada al logro de la eficacia de los derechos, que consiste en otorgarle de manera prioritaria al juez, y no ya a la administración o al legislador, la responsabilidad de la eficacia de los derechos fundamentales. En el sistema anterior la eficacia de los derechos fundamentales terminaba reduciéndose a su fuerza simbólica. Hoy, con la nueva Constitución, los derechos son aquello que los jueces dicen a través de las sentencias de tutela”. (Cursiva fuera del texto).

8 Es así como la sentencia T-116 de 26 de marzo de 1993 proclama: “La fundamentalidad de un derecho no depende sólo de la naturaleza del derecho, sino que se deben considerar las circunstancias particulares del caso. La vida, la dignidad, la intimidad y la libertad son derechos fundamentales dado su carácter inalienable. En cambio, la seguridad social es un derecho constitucional desarrollado en la ley que, en principio, no ostenta el rango de fundamental, salvo que las circunstancias concretas permitan atribuirle esta connotación por su importancia imprescindible para la vigencia de otros derechos fundamentales”.

9 POTTER, Van Ransselar. Bioethics: bridge to the future. New Jersey, Prentice Halls, Inc. Englewood Cliffs, 1971. En esta obra el autor utilizó por tercera vez el neologismo bioética, el mismo que ya había aprovechado en dos artículos suyos aparecidos un poco antes, lo que lo reivindica como el fundador de la disciplina, título que es también reclamado por los seguidores de André Hellegers fundador del J. R. Kennedy Institute for the estudy of Human Reproduction and Bioethics, y por Sargent Shriver miembro de la familia Kennedy, donante del mencionado instituto.

10 Las dos culturas y un segundo enfoque. Alianza, Madrid, 1977.

11 REICH, Warren T. Encyclopedia of Bioethics. Ed. New York, 1978.

12 Principles of biomedical ethics, Oxford University Press, Inc. New York, 1979. (p. 121. Edition of 1979). La 4.ª Edición de 1994 fue publicada en castellano como Principios de ética biomédica por Masson, Barcelona, 1999.

28[13] Conferencia sobre Teoría de la Argumentación. Universidad Externado de Colombia. Doctorado en Derecho. Sin publicar. Enero de 1997.

14 CHINCHILLA HERRERA, Tulio Elí ¿Qué son y cuáles son los Derechos Fundamentales. Editorial Temis, Bogotá, 1999, p. 31.

15 RESTREPO MEJÍA, Luz María. “¿Qué es el consentimiento informado?” En Letras Jurídicas. Vol. 7, N.° 1, Medellín, marzo de 2002, pp. 263 y ss.

17 Citado por SÁNCHEZ-CARO, Jesús y SÁNCHEZ-CARO, Javier. Consentimiento informado y psiquiatría. Una guía práctica. Editorial Mapfre, Madrid, 1998. Por unanimidad la historia del consentimiento informado señala como canon esta sentencia, pese a que no fue la primera que se dictó en este campo. En ella, el juez Cardozo falló en contra de una institución hospitalaria donde un médico había extirpado un fibroma del abdomen de una paciente que en el postoperatorio perdió varios dedos de la mano a consecuencia de una gangrena, advirtiendo que ésta tan sólo había autorizado una laparatomía exploratoria. El médico no fue demandado y por ello la sentencia no reguló sobre la conducta del cirujano lo que sí había ocurrido en otros procesos que le antecedieron.

17 Como el Decreto 3380 de 1981, la Ley 73 de 1988, y el Decreto 1172 de 1989. En 1991 coincidiendo con los nuevos vientos que empiezan a soplar a partir de la Constitución Política de 1991 se expide por el Ministerio de Salud Nacional la Resolución 13437 de 1991 que consagra lo que se ha denominado el “Decálogo de los derechos del paciente”. En 1993 con la Resolución 008430 de 1993 sobre “Normas científicas, técnicas y administrativas para la investigación en salud”, se regula ampliamente el tema, enumerando los requisitos que debe cumplir y la información que debe contener el consentimiento informado en este campo; por último en el Decreto 1546 de 1998 se establecen modificaciones al orden de los consentimientos sustitutos.

18 SÁNCHEZ-CARO, Jesús y SÁNCHEZ-CARO, Javier. Op. cit., pp. 55-92, GRACIA, Diego. Fundamentación y enseñanza de la bioética. Editorial El Buho, Bogotá, 1998. CASTAÑO DE RESTREPO, María Patricia El consentimiento informado del paciente en la responsabilidad médica. Temis S. A., Santafé de Bogotá, 1997.

19 “The professional practice standard: Proponents... the physician... must use proper professional criteria for determining the information that should be disclosed and whit held... what should disclosed”. FADEN, Ruth; BEAUCHAMP, Tom. A history and theory of informed consent. Oxford University Press, New York, 1968. p. 30.

20 “The reasonable person standard: this standard focuses in the information the reasonable person needs to know about risks, alternatives and consequences... The patient, rather than the physician, is the judge of whether the information is material... disclosure”. FADEN, Ruth; BEAUCHAMP... Ibídem, p. 32.

21 La Ley 09 de 1979 sobre medidas sanitarias había consagrado el consentimiento del donante y de los deudos como requisitos previo a cualquier trasplante. El 25 de julio de 1986 el artículo 10 del Decreto 2663 reglamentó el parágrafo del Art. 540 de la Ley 09 de 1979 denominando como deudos de la persona fallecida al cónyuge, los parientes en cuarto grado civil de consanguinidad y segundo de afinidad, así como a los padres e hijos adoptivos, y los legitimó para manifestar el consentimiento del donante en caso de trasplantes. Posteriormente, la Ley 73 de 1988 (Art. 5.°) estableció el orden en que debería emitirse el consentimiento, orden que es repetido idénticamente en el Decreto 1172 de 1989. A su vez este Decreto 1172 es modificado por el 1546 de 1998 donde se suprime la alusión que se hacía a los hijos, padres y hermanos naturales.

22 CASTAÑO DE RESTREPO, María Patricia Op. cit., p. 148. La autora está comentando el Art. 19 del Decreto 1172 de 1989, pero en idéntica forma está dispuesto en el Art. 9.° del Decreto 1546 de 1998.

23 En la sentencia 401 de 1994 la Corte Constitucional acogió expresamente esta disposición así: “En cuanto al consentimiento que deben dar los familiares respecto del tratamiento del paciente incompetente para manifestar su voluntad, debe acudirse a la normatividad sobre consentimiento en materia de trasplantes y disposición de órganos (Ley 73 de 1988)”.

24 La Corte se ha referido al Consentimiento Informado en las sentencias T-548 de 1992, T-493 de 1993, T-447 de 1995, T-401 de 1994, T-477, de 1995, T-559 de 1995, C-264 de 1996, T-474 de 1996, T y SU-337 de 1999. A su vez el Consejo de Estado por Sentencia de 9 de julio de 1993 y la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia por sentencia del 24 de octubre de 1995 también se han reconocido el derecho del paciente a emitir un consentimiento informado.

25 Como puede deducirse de la enumeración de las sentencias, que acabo de hacer en el pie de página anterior, el tema del consentimiento informado ha sido ampliamente debatido por las altas cortes pero en esta oportunidad dedicaré más atención a la sentencia SU-337 de 1999 por ser de sala unificada y recoger muchos de los pronunciamientos anteriores.

26 “Sin embargo, ello no quiere decir que los padres puedan tomar, a nombre de su hijo, cualquier decisión médica relativa al menor, por cuanto el niño no es propiedad de nadie sino que él ya es una libertad y una autonomía en desarrollo, que tiene entonces protección constitucional. El menor, ha dicho la Corte, está bajo el cuidado de los padres, pero no bajo el dominio absoluto de éstos”.

27 T-477 de 1995, T-474 de 1996 y SU-337 de 1999, entre otras