CONTROVERSIA JURÍDICA EN TORNO A LA DESPENALIZACIÓN DEL ABORTO "EN CIRCUNSTANCIAS ESPECIALES"

Publicado en: Elementos de Juicio

REVISTA # 3
CONTROVERSIA JURÍDICA EN TORNO A LA DESPENALIZACIÓN DEL ABORTO "EN CIRCUNSTANCIAS ESPECIALES" Primeros aportes para un debate
Gloria Patricia Naranjo Ramírez: Ver Biografia

Abstract:
The article criticizes the court’s decision to legalize abortion under three special circumstances: a) when pregnancy puts the mother’s life or her health in danger, certified by a physician; b) serious malformation of the fetus, that makes it’s life not viable, duly certified by a physician; and c) when the pregnancy is a consequence of a non consensual sexual act, of non consensual artificial insemination, ovary transference or incest. It studies the inconvenience of the court’s decision from different points of view: international law, equal rights between men a women, medical ethics and the use of abortion to commit other crimes, among others.



Resumen:
El artículo elabora una crítica a la sentencia de la Corte Constitucional que despenalizó el delito de Aborto para tres circunstancias a saber: a) cuando la continuación del embarazo constituya peligro para la vida o la salud de la mujer, certificado por un médico; b) cuando exista grave malformación del feto que haga inviable su vida, certificada por un médico y c) cuando el embarazo sea resultado de una conducta, debidamente denunciada, constitutiva de acceso carnal o acto sexual sin consentimiento, abusivo, o de inseminación artificial o de transferencia de óvulo fecundado no consentidas, o de incesto. Analiza la inconveniencia de la sentencia desde una óptica que incluye: el Derecho Internacional, la igualdad de derechos entre hombres y mujeres, la ética médica y la utilización de la figura del aborto para facilitar la comisión de otros tipos penales, entre otras.


El 10 de Mayo de 2006 pasará a la historia como el día en que la Corte Constitucional se atribuyó “superpoderes”, olvidando que a ella se le confió “la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución” (Art. 241 C.N.); pasó por encima de ésta y decidió derogar o modificar algunos de sus artículos e, igualmente, dejó sin soporte constitucional algunas normas legales. No siendo suficiente esto, decidió desconocer tratados internacionales sobre Derechos Humanos ratificados por Colombia, superando ampliamente los poderes del legislativo.

De allí que nuestro sistema jurídico pasó de ser personalista, tal como estaba en el espíritu del Constituyente de 1991, es decir, respetuoso de la vida humana desde el momento de la concepción, a ser utilitarista por decisión de cinco Magistrados(1) que no alcanzaron a dimensionar las consecuencias de su fallo. Así, han generado una serie de antinomias que dan al traste con la coherencia del orden jurídico nacional, y que deberán resolverse en la mayor brevedad posible, pues no pueden coexistir dos normas que se excluyen entre sí.

Con base en esto, tendremos que acudir al criterio cronológico que planteaba el italiano Norberto Bobbio para resolver dichas antinomias; para el caso, “la norma posterior prevalece sobre la anterior” y si esto es así, ¿el fallo de la Corte, que es posterior a la Constitución Nacional, prevalece sobre ésta? Todo parece indicar que sí, habida cuenta que la Corte actuó como constituyente; entonces, quedan derogados o modificados de manera tácita los siguientes artículos de la Constitución Nacional:

ARTÍCULO 1o. Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general. -Negrilla, cursiva y subraya fuera de texto-.

La “dignidad humana” es el derecho que todo hombre tiene a que se le reconozca como un ser que es un fin en sí mismo y no como un simple medio al servicio de los fines de otro; sin embargo, del fallo de la Corte se deduce que el no nacido puede ser desprovisto de su dignidad cuando la madre decida terminar con la gestación en una “circunstancia especial” certificada por un médico.
ARTICULO 2o. “Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución […], y la vigencia de un orden justo”. -Negrilla, cursiva y subraya fuera de texto-
¿Qué orden va a ser justo si atropella a quienes son más débiles con el aval de los jueces de mayor jerarquía? Autorizar la muerte del no nacido “en circunstancias especiales” va en contra de los derechos y deberes consagrados en la Constitución, y en una sana y lógica ponderación de principios, el derecho a la vida (cuya protección es materia de orden público y de Derecho Público) prevalece sobre cualquier interés particular, pues es la razón de ser de los demás derechos. Por tanto, se desconoce gravemente la obligación de garantía que ordena la Constitución Nacional en este artículo, el cual no hace ningún tipo de excepciones en tal materia.
La tensión que se presenta entre el derecho a la vida del nasciturus y los derechos a la libertad, al libre desarrollo de la personalidad y a la dignidad de la madre que está en “circunstancias especiales”, es resuelta por la decisión de la Corte Constitucional en comento, con una solución que elimina el derecho a la vida del primero. No se trata pues de una restricción de derechos para la obtención de un fin constitucional, sino de una medida que tolera la desaparición absoluta del primero y principal derecho fundamental cual es el de la vida, en aras de la garantía de los “derechos humanos de la mujer”. Desde este punto de vista, la restricción a la protección a la vida del nasciturus es absolutamente desproporcionada (2) .

ARTICULO 4o. “La Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales”.
“Es deber de los nacionales y de los extranjeros en Colombia acatar la Constitución y las leyes, y respetar y obedecer a las autoridades”. -Negrilla, cursiva y subraya fuera de texto-.
Los Magistrados de la Corte Constitucional incumplieron su deber de nacionales de “acatar la Constitución” y, por el contrario, se fueron en contra de ella hasta el punto de atreverse a modificar su espíritu y parte de su contenido; cambiaron la “norma de normas” sin tener competencia para ello. Además, desconocieron las leyes aprobatorias de tratados internacionales sobre Derechos Humanos, como se analizará más adelante (3) .
ARTICULO 5o. El Estado reconoce, sin discriminación alguna, la primacía de los derechos inalienables de la persona y ampara a la familia como institución básica de la sociedad. -Negrilla, cursiva y subraya fuera de texto-.
La Corte desconoció la primacía del derecho a la vida sobre cualquier otro derecho y estableció que el derecho del no nacido a continuar viviendo, puede ser decidido por otro (su madre y el médico) “en circunstancias especiales”.
El nasciturus es persona con existencia biológica (art. 74 del C.C.), y su derecho inalienable a la vida está protegido por la Constitución y por la ley, tal como lo había reiterado ésta Corporación en las Sentencias C-133 de 1994, C-013 de 1997, T-485 de 1992 en donde la Corte presupone toda una normatividad jurídica, según la cual “todo hombre por el hecho de serlo, tiene derecho a ser reconocido como sujeto de derecho”, y en sentencia T-585 de 1992 considera que “[...] si las personas como seres ya existen, lo único que hace el Estado es aceptar lo que ellas son, de ahí que las instituciones solo se limitan al reconocimiento de la personalidad de cada una de las personas que conforman el conglomerado social, precisamente porque estas son de creación natural, anteriores al nacimiento del propio Estado y son ellas precisamente quienes le dan la vida y existencia real a esa ficción cultural denominada Estado” (4) .
Ese nasciturus ya no tiene dicha protección. Se ha establecido una grave discriminación entre nacidos y no nacidos, pues si se es nacido el Estado protege esta vida y, si es un no nacido, en “ciertas circunstancias” certificadas por un médico, la decisión queda en manos de la madre.
En un Estado constitucional de derecho como el colombiano, a los poderes públicos les está prohibido conculcar derechos fundamentales y les está ordenado protegerlos (5) . Entre estos está el derecho a la vida, como presupuesto necesario para el ejercicio de los demás derechos consagrados constitucional y legalmente. Sin embargo, la Corte no sólo hizo caso omiso de esto, sino que, deliberadamente, se fue en contra de la cosa juzgada constitucional material y de la seguridad jurídica, desconociendo que:

“La jurisprudencia sentada por la Corporación al definir la constitucionalidad de los delitos de aborto y aborto en caso de embarazo producto de delitos contra la libertad sexual, consideró que dichas normas se ajustaban a la Carta, la cual protegía la vida humana desde el momento mismo de la concepción. Esta fue justamente, la ratio decidendi de dichos pronunciamientos. Así, en la Sentencia C-133 de 1994 (6) [7] se indicó que en la Carta Política “la protección a la vida del no nacido, encuentra sustento en el Preámbulo, y en los artículos 2° y 5°, pues es deber de las autoridades públicas, asegurar el derecho a la vida de "todas las personas", y obviamente el amparo comprende la protección de la vida durante su proceso de formación y desarrollo, por ser condición para la viabilidad del nacimiento, que da origen a la existencia legal de las personas. En tal virtud, se dijo que el Estado tenía “la obligación de establecer, para la defensa de la vida que se inicia con la concepción, un sistema de protección legal efectivo, y dado el carácter fundamental del derecho a la vida, su instrumentación necesariamente debe incluir la adopción de normas penales, que están libradas al criterio discrecional del legislador, dentro de los límites del ordenamiento constitucional. El reconocimiento constitucional de la primacía e inviolabilidad de la vida excluye, en principio, cualquier posibilidad permisiva de actos que estén voluntaria y directamente ordenados a provocar la muerte de seres todavía no nacidos, y autoriza al legislador para penalizar los actos destinados a provocar su muerte...”

Al definir la constitucionalidad del artículo 345 de la Ley 100 de 1980, que establecía la penalización atenuada del aborto de la mujer embarazada como resultado de acceso carnal violento, abusivo o de inseminación artificial no consentida, la Corporación indicó que el derecho a la vida aparecía como el primero y más importante de los derechos fundamentales y tenía, según el texto de las norma superiores, el carácter de inviolable, sin que fueran posibles excepciones respecto de su amparo, puesto que se trataba de un derecho inalienable de todo ser humano, de jerarquía superior. Por tal razón consideró que en tal supuesto (aborto en caso de violación), la intención de la madre en el momento de actuar, que estaba “dirigida de manera cierta e indudable a interrumpir el proceso de gestación, causando la destrucción del embrión humano o del nasciturus”, era ilícita y manifiestamente inconstitucional, y si ella se castigaba con pena menor, ello obedecía al “factor atenuante aceptado por la ley -la fecundación no es buscada ni aceptada por la madre-, mas no porque se entienda que la acción de la mujer contra el fruto de la concepción pueda quedar impune...”(Negrillas fuera del original) (7) .


En relación con la cosa juzgada constitucional material, llama profundamente la atención el que la actual Corte Constitucional conformada, casi en su totalidad, por los Magistrados que hacían parte de ella en el año 2004*, hubiera desconocido el principio general de derecho según el cual “donde existe la misma razón debe existir la misma disposición”, y que no haya utilizado en la Sentencia C-355 de Mayo 10 de 2006, el mismo criterio jurídico esgrimido en la Sentencia C-355 de 20 de Abril de 2004 en donde consideró que:

Mediante Sentencia C-1095 del 19 de noviembre de 2003 la Corte Constitucional declaró exequibles los artículos 208 y 209 del Código Penal, por considerar que sobre los mismos operaron los efectos de la cosa juzgada constitucional material. En efecto, en dicho fallo, la Corte consideró que la Sentencia C-146 de 1994 había declarado exequibles los artículos del derogado Código Penal que contenían normas idénticas a las de la nueva codificación, por lo cual no había lugar a emitir un nuevo pronunciamiento de fondo en relación con tales disposiciones.

Al declarar exequibles las normas acusadas, dado el reconocimiento de la existencia de una cosa juzgada material, la Corte Constitucional señaló:

En consecuencia de lo anterior, dado que el contenido material de las disposiciones acusadas y las declaradas exequibles por la Corte es el mismo, y visto que la protección al menor no ha variado, antes se ha incrementado, bajo el nuevo régimen constitucional de 1991, esta Corporación se estará a lo resuelto en la Sentencia C-146 de 1994 y, por tanto, declarará exequibles los artículos acusados.

Por lo anterior, visto que sobre los apartes acusados de los artículos 208 y 209 ya existe pronunciamiento expreso de la Corte Constitucional, esta Corporación se estará a lo resuelto en la Sentencia C-1095 de 2003 (8) .- Negrillas, cursiva y subraya fuera de texto-.


También los tipos penales de aborto demandados habían sido objeto de “pronunciamiento expreso de la Corte Constitucional”, tal como se anotó anteriormente; por tanto, siendo coherentes y rigurosos jurídicamente, debían haber sido declararlos exequibles.
ARTICULO 9o. Las relaciones exteriores del Estado se fundamentan en la soberanía nacional, en el respeto a la autodeterminación de los pueblos y en el reconocimiento de los principios del derecho internacional aceptados por Colombia. -Negrilla, cursiva y subraya fuera de texto-.
Cuál “soberanía nacional” y cuál “autodeterminación de los pueblos” puede predicarse del Estado colombiano, si lo que se hizo fue llevar a la práctica el plan de entidades extranjeras que han invertido fuertes sumas de dinero en campañas publicitarias a favor del aborto.
No puede olvidarse que el “caldo de cultivo” para la despenalización del aborto “en circunstancias especiales” se venía preparando desde hace varias décadas. Así, el punto más importante de la Conferencia Mundial Poblacional (WPC) (9) en Bucarest, Rumania, en Agosto de 1974, fue el Plan de Acción de la Población Mundial (WPPA) (10) , que señala en su numeral 8°: “Servicios de planificación familiar y otros relacionados deben apuntar a prevenir los embarazos no deseados y también a la eliminación de la esterilidad involuntaria o sub-fecundidad para permitir que las parejas obtengan su número deseado de niños. [Párr. 29 (c)] (11) – Negrilla, cursiva y subraya fuera de texto-.
Como hay intereses extranjeros en disminuir el crecimiento poblacional, el Informe Kissinger señala lineamientos en el tema “Implicancias del Crecimiento Poblacional Mundial para la Seguridad de Estados Unidos e Intereses de Ultramar” y en el literal jj. dispone “Concentración en países claves. La asistencia para la moderación de la población debe dar principalmente énfasis a los países en desarrollo más grandes y de crecimiento poblacional más rápido, donde existe interés estratégico y político de los EEUU. Estos países son: India, Bangladesh, Pakistán, Nigeria, México, Indonesia, Brasil, las Filipinas, Tailandia, Egipto, Turquía, Etiopía, y Colombia” (12) . -Negrilla y subraya fuera de texto-.
A lo anterior se suma la presión del Comité de Monitoreo de la CEDAW*(Siglas en inglés de la “Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer”), que ha hecho una interpretación tergiversada del tratado que pretende monitorear. Esto es fácilmente demostrable cuando se confrontan sus conceptos con el Tratado al cual se refiere. Así, el Comité de la CEDAW evalúa al Estado Parte de acuerdo a la normativa de la Convención para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, y a la interpretación que de ella ha ido fijando, particularmente en los últimos diez años, con una orientación ideológica muy precisa.

A este respecto debe tenerse en cuenta que, dejando aún más clara su postura abortista, el Comité de CEDAW emitió la Recomendación General No 24 (20° período de sesiones, 1999) que se refiere al tema de salud (art. 12 de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer) en la que promueve abiertamente la legalización del aborto.

En esta Recomendación “El Comité observa con gran preocupación que el aborto, segunda causa de mortalidad materna en Colombia, es sancionado como conducta ilegal. No se permite excepción alguna a la prohibición del aborto, ni aun cuando esté en peligro la vida de la madre, o cuando tenga por objeto salvaguardar su salud física y mental o en casos de violación.

“Preocupa también al Comité el hecho de que las mujeres que soliciten tratamiento por haberse sometido a un aborto, las que recurran al aborto ilegal, así como el médico que las atienda, serán objeto de enjuiciamiento penal. El Comité considera que esta disposición jurídica relativa al aborto constituye no sólo una violación de los derechos de la mujer a la salud y a la vida, sino también una violación del artículo 12 de la Convención.

“El Comité solicita al Gobierno de Colombia que evalúe la posibilidad de tomar medidas, de manera inmediata, para derogar esta ley”. (Negrilla fuera de texto).

Sin embargo, el artículo 12 de la Convención en mención dispone que:

“1. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en la esfera de la atención médica a fin de asegurar, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres, el acceso a servicios de atención médica, inclusive los que se refieren a la planificación de la familia.
“2. Sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo 1 supra, los Estados Partes garantizarán a la mujer servicios apropiados en relación con el embarazo, el parto y el período posterior al parto, proporcionando servicios gratuitos cuando fuere necesario, y le asegurarán una nutrición adecuada durante el embarazo y la lactancia”. -Negrilla, cursiva y subraya fuera de texto-.


Luego, la Convención obliga a garantizar el acceso a los servicios de salud y de planificación familiar (artículos 12, 1, 14, 2-b y 16, 1-e), y el Comité considera incluido dentro del artículo 12 lo que denomina “aborto seguro” y para ello recomienda su legalización. Nada más ajeno a la voluntad de Colombia como Estado Parte garante de la vida humana desde la concepción, tal como ha sido reiteradamente manifestado en los tratados y convenciones internacionales sobre derechos humanos, debidamente ratificados por el Congreso de la República.

En el artículo 12 de esta Convención por ningún lado se menciona el aborto, se habla de planificación familiar, pero nunca podrá entenderse que el aborto es un método de planificación familiar por la naturaleza misma de esta, porque la planeación o planificación familiar se hace ANTES y no DESPUÉS de un embarazo. Queda en evidencia que el Comité de Monitoreo de la CEDAW estaba buscando un precedente inaudito e inadmisible jurídicamente como es el de introducir en un Tratado Internacional, vía interpretación, contenidos que no fueron aprobados por los Estados Parte, máxime si de antemano es conocido que en el momento de aprobación del mismo, la Constitución y la ley colombianas protegían la vida del no nacido sin ninguna excepción.

El pronunciamiento de la Corte en materia de despenalización del aborto “en circunstancias especiales” distorsiona la realidad jurídica internacional contenida en los Tratados y Convenios ratificados por Colombia, llevándola a transgredir compromisos internacionales que contemplan la protección de la vida y la dignidad humana, sin ningún tipo de discriminación, tal como aparece en los Tratados Internacionales sobre Derechos humanos y sobre Derechos de los Niños; que han sido ratificados por Colombia. Entre estos se encuentran:

1. La Declaración Universal de Derechos Humanos (ONU, 1948) “Todo ser humano tiene derecho a la vida, […]”. -subrayas, cursivas y negrillas extratexto-. No cabe duda que el no nacido es un ser humano, pues su configuración genotípica y fenotípica lo hace pertenecer a la especie homo sapiens.

2. La “Convención Americana sobre Derechos Humanos” o “Pacto de San José de Costa Rica”, incorporada a nuestro ordenamiento jurídico por la Ley 16 de 1972, integrativa del denominado bloque de constitucionalidad, la cual en el art. 4º. de su Parte I prescribe lo siguiente: “Derecho a la vida. 1. Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente.” –subrayas, cursivas y negrillas extratexto-.

3. La Convención de los Derechos del Niño que en su artículo 6° Numeral 1° dispone que “Los Estados Partes reconocen que todo niño tiene el derecho intrínseco a la vida”. - subrayas, cursivas y negrillas extratexto -. Esta misma Convención señala en su artículo 1° “[…] se entiende por niño todo ser humano menor de dieciocho años de edad […]”.-Negrilla, cursiva y subraya fuera de texto-. El no nacido es un “ser humano”, por tanto, es un “niño” y tiene derecho a la vida.

Los artículos constitucionales subsecuentes también han sido modificados por la Corte Constitucional:
ARTICULO 11. “El derecho a la vida es inviolable. No habrá pena de muerte”. -Negrilla, cursiva y subraya fuera de texto-.
Este artículo se ha modificado y ahora tendremos que decir que el derecho a la vida es violable y hay pena de muerte cuando se es nasciturus y la madre, motu proprio, en “circunstancias especiales” certificadas por un médico, decide condenarlo a muerte. De manera que el artículo 11 de la Carta Política deberá leerse así: “el derecho a la vida es inviolable. No habrá pena de muerte”, salvo si se es nasciturus y la madre decide interrumpir voluntariamente el estado de gestación, porque aduce estar “en circunstancias especiales” y un médico lo certifica.
ARTICULO 12. “Nadie será sometido a desaparición forzada, a torturas ni a tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes”. -Negrilla, cursiva y subraya fuera de texto-.
Es apenas de sentido común concluir que mientras muere el nasciturus, en el vientre materno es sometido a torturas, y dependiendo de la técnica de aborto utilizada, de la pericia del médico y de la edad gestacional será más o menos resistente a las mismas. Puede elegirse una inyección que vaya directo al corazón, un aborto por envenenamiento salino*, el bebé muere envenenado y quemado por una solución salina altamente concentrada introducida en el líquido amniótico., por succión**, mediante una potente aspiradora se succiona al bebé destrozándolo al pasar por el tubo de la misma. Por dilatación y curetaje***, en este tipo de aborto el bebé es destrozado con un filudo cuchillo curvo (cureta) mientras se encuentra en el vientre materno. Quien practica este aborto debe juntar las piezas del bebé para asegurar que ha sido extraído totalmente. Por parto parcial****,En esta modalidad de aborto, también conocido como aborto por decapitación, el médico toma con unas pinzas al bebé dentro del vientre materno y cuando sus pies están fuera del útero, el médico lo toma con sus manos y lo saca, como si se tratara de un parto natural, pero asegurándose que salga por los pies. Cuando el bebé tiene el cuerpo fuera pero su cabeza está aún dentro del vientre materno, el médico le atraviesa la nuca con unas tijeras. Este último tipo de aborto culmina cuando mediante una sonda, se succiona la masa encefálica del bebé que, durante todo el proceso, ha estado agitando su pequeño cuerpo para tratar inútilmente de defenderse. Por operación cesárea*****, Es el mismo procedimiento que se utiliza para partos por cesárea, solo que en este caso se deja morir al niño. En este caso y si el nasciturus es viable, podría estarse ante un delito adicional que es la omisión de socorro. O cualquier otro método “menos malo” para intentar una muerte rápida. Es evidente la tortura, el trato cruel, inhumano y degradante del ser humano más débil entre los débiles: el no nacido, “en circunstancias especiales”.
ARTICULO 18. “Se garantiza la libertad de conciencia. Nadie será molestado por razón de sus convicciones o creencias ni compelido a revelarlas ni obligado a actuar contra su conciencia”. -Negrilla, cursiva y subraya fuera de texto-.
Aun cuando el Magistrado Jaime Araujo dijo que se respeta el derecho de los médicos a la objeción de conciencia y, en consecuencia, pueden negarse a practicar abortos, quien así actúe deberá remitir a la mujer que desea abortar a otro colega que sí los practique (13) . Lo que olvida el Magistrado es que el médico que se niega a la práctica de un aborto tiene un alto sentido ético y no se le puede exigir que envíe a la paciente a otro que acabará con la vida del nasciturus. Entonces, en éste último caso, ¿si el médico se niega podrá ser sancionado? ¿Acaso el tener que remitir a la paciente donde un médico que practica abortos, no es una manera soterrada de obligar a los médicos “a actuar contra su conciencia”?
ARTICULO 42. “[…] Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes de la pareja y en el respeto recíproco entre todos sus integrantes”. -Negrilla, cursiva y subraya fuera de texto-.
Por las declaraciones del Magistrado Jaime Araujo se llega a la conclusión de que la vida del no nacido es decisión exclusiva de la madre, pues es “un derecho humano de la mujer” sentenciar a muerte a su hijo “en circunstancias especiales” certificadas por un médico.
Al parecer, a la Corte se le olvidó que hay hombres –¿será mejor decir varones?- que quieren ser padres y que también tienen derecho a tener una familia. ¿Podrá un hombre que quiere ser padre impedir que la mujer que lleva en su vientre a su hijo lo aborte, porque aduce estar inmersa en alguna de las “circunstancias especiales”? La respuesta parece ser no, porque prevalecen “los derechos humanos de las mujeres”, ¿será que el varón se quedó sin ninguna opción legal para evitar la muerte de su hijo cuando se está ante “circunstancias especiales” certificadas por un médico? Todo parece indicar que sí, porque prevalecen “los derechos humanos de las mujeres” ¿Dónde quedó el derecho a tener una familia?, que también es un derecho de los hombres. Hasta hoy, el hombre logra ser padre a través de su pareja, pues el útero artificial (ectogénesis) aún no es una realidad.

Otra pregunta que surge, sin aparente respuesta, es ¿podrá el padre decidir si su hijo nace o no en aras de “la igualdad de derechos y deberes de la pareja”?, pues es posible que él no quiera tener un hijo que no cumpla los estándares de calidad de esta sociedad, y que “mentalmente” se vea gravemente afectado por esto, o por un embarazo no planeado o no deseado, o que el ser padre signifique dificultades laborales poniendo en “peligro” su salud mental, ¿entonces?. ¿Será que hay “derechos humanos de los varones” distintos de los “derechos humanos de las mujeres”?
ARTICULO 44. “Son derechos fundamentales de los niños: la vida, la
integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión. Serán protegidos contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos. Gozarán también de los demás derechos consagrados en la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia.
“La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Cualquier persona puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la sanción de los infractores.
“Los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás”. -Negrilla, cursiva y subraya fuera de texto-.
La Corte Constitucional en su comunicado de prensa No.2 de 10 de Mayo de 2006 sostiene que “El derecho a la vida, consagrado en el artículo 11 de la Constitución Política, es fundamento ontológico de la Carta de derechos y del ordenamiento jurídico en su conjunto. El sistema jurídico colombiano propende por la salvaguarda y garantía de este derecho y por la realización armónica de los principios y valores constitucionales, entre los que ocupan un lugar destacado la protección de la familia y del nasciturus (artículo 42 constitucional). No obstante, la Corte Constitucional considera necesario distinguir el derecho a la vida del cual son titulares las personas capaces de vida independiente, del bien jurídico de la vida que obliga a la protección igualmente del nasciturus desde el momento mismo de la concepción”.

Esta disquisición de la Corte no deja más que entrever su falta de rigor jurídico, pues “donde la ley no distingue no le cabe al intérprete hacerlo”. Tanto la Constitución Política y la legislación nacional, como los tratados internacionales se refieren a la protección del derecho a la vida y, es esta la razón por la cual el Código Penal la considera un bien jurídicamente tutelado; por tanto, lo uno es consecuencia de lo otro. Así, el Código Penal tutela jurídicamente el bien vida, tanto antes como después de nacer. Antes de nacer, a través de la tipificación de conductas como el aborto, las lesiones al feto, la manipulación genética, la repetibilidad del ser humano y el tráfico de gametos y embriones. Después de nacer, a través de la tipificación de conductas como el homicidio, en sus diversas modalidades, el abandono de menores y de personas desvalidas, en la medida en que esto puede poner en riesgo su vida. Es propio del Derecho Penal que una conducta es antijurídica cuando viola el bien jurídicamente tutelado, habida cuenta de que el mismo garantiza la protección de derechos señalados constitucionalmente. De manera que no puede justificarse la diferencia que plantea la Corte Constitucional para intentar justificar lo que ontológica, biológica, antropológica y jurídicamente no tiene asidero jurídico, pues el no nacido es un ser humano a quien la legislación nacional y la legislación internacional, incorporada a nuestro orden jurídico por el bloque de constitucionalidad (Art. 93 C.N.), le ha reconocido el derecho a la vida. Intentar decir lo contrario, da cuenta de una seria confusión jurídica.

La Corte Constitucional no ha sido estricta en el manejo del lenguaje, por demás cotidiano, porque al referirse a “las personas capaces de vida independiente”, olvida que hay seres humanos nacidos que nunca tendrán “vida independiente” debido a que su discapacidad física y/o sensorial se los impide y hasta las necesidades vitales esenciales deberán ser satisfechas por otros y no por esto dejan de ser titulares de derechos fundamentales.

La Corte entra en contradicción cuando, en el mismo comunicado de prensa, en el numeral 3° señala: “Las disposiciones de carácter penal son medidas que protegen los derechos fundamentales y bienes constitucionales contra injerencias ilegítimas provenientes de terceros. […]” – Negrilla, cursiva y subraya fuera de texto-. El aborto es una medida de carácter penal que protege el derecho fundamental a la vida del no nacido, en cumplimiento del mandato constitucional consagrado en el artículo 11 de la Carta Política; luego, la misma Corte reconoce que lo que la ley y la Constitución protege son derechos, sin importar si su titular es o no dependiente de otro; entonces, sostener que son titulares del derecho a la vida las “personas capaces de vida independiente” no corresponde a lo expresamente consagrado por la Constitución y la ley colombianas, ni a lo dicho por esta misma Corporación.

Así, la Corte ignoró que la vida es un derecho fundamental de los niños (Art. 44 C.N., Art. 4 C. del M.) y que según la Convención de los Derechos del Niño, artículo 1° […] se entiende por niño todo ser humano menor de dieciocho años de edad […]”.-Negrilla, cursiva y subraya fuera de texto-. Nótese que dijo “ser humano”, no dijo “persona con existencia legal” y el no nacido es un ser humano; por tanto, es un niño. Ésta misma Convención, en el artículo 6°, señala que “[…] todo niño tiene el derecho intrínseco a la vida [...]”. El no nacido es niño y, por tanto, tiene derecho a la vida.

A pesar de lo anterior, los derechos de los niños no prevalecen sobre los demás porque, por encima de ellos y durante el tiempo de gestación, prevalece la voluntad de la madre a decidir si su hijo debe o no nacer si considera que está en “circunstancias especiales” y un médico lo certifica. Bajo el supuesto de dichas “circunstancias” el Estado ha quedado desprovisto de su “obligación de asistir y proteger al niño” cuando es un nasciturus.

Como si esto no fuera poco, la permisión de la agresión en contra de los niños trasciende el ámbito uterino y se desplaza también a las niñas nacidas; aquí si hay un sexo definido y completamente vulnerable, pues la Corte considera legítima la acción de quien causa el aborto “en mujer menor de catorce años”, con su consentimiento.

En Colombia los menores de 14 años requieren la intervención de su representante legal para la realización válida de sus actos jurídicos patrimoniales, pues los menores de 18 años se consideran legalmente incapaces.

En el caso del matrimonio, la edad mínima para contraerlo válidamente es de 14 años, tanto para varones como para mujeres; es decir, el matrimonio celebrado por una persona menor de 14 años es nulo.

De conformidad con los artículos 208 y 209 del Código Penal, declarados exequibles por la Corte Constitucional en Sentencia C-355 de 2004, el acceso carnal abusivo y los actos sexuales con menor de 14 años, aún con su consentimiento, son delitos y se sancionan con pena de prisión.

A pesar de lo anterior, llama la atención que para un hecho de tal magnitud como es el aborto inducido, en el cual no sólo se decide sobre el cuerpo de la madre, sino sobre la vida de un ser que se alberga en él y que biológica y antropológicamente es distinto de ella, la Corte autorice, a quien la ley considera incapaz, a consentir una interrupción voluntaria del estado de gestación en “circunstancias especiales” certificadas por un médico. Es decir, la Corte obvió la presencia del representante legal de la menor y/o del Defensor de Familia en la toma de dicha decisión, dejándola completamente vulnerable frente a los mercaderes de la prostitución infantil, habida cuenta de que se pueden incrementar los índices de violencia sexual contra estas menores, porque va a ser más estimulante para dichos agresores sexuales llevar a cabo sus negocios ilícitos valiéndose de ellas, sin los inconvenientes económicos que les genera el permitir el desarrollo de un estado de gestación, y sin el temor de una sanción penal por aborto inducido, pues si la menor va a seguir en el “negocio” deberá autorizar dicha práctica y ellos mismos se encargarán de que encuadre la conducta dentro de alguna de las “circunstancias especiales” para evitarse problemas legales. Igualmente, pueden aumentar los incestos debido a que el adulto sabe que la menor podrá abortar cuantas veces “quiera”, porque ésta es una “circunstancia especial” que puede ser certificada por un médico y así no tendrá responsabilidad alguna, salvo que ella denuncie el nombre del agresor, lo cual, en muchos casos no hace por temor a represalias contra su vida o la de un ser apreciado.

En consecuencia con lo anterior, queda más que demostrado que los derechos de los niños no prevalecen sobre los derechos de los demás, y que, en el caso de las niñas específicamente, se está acabando de abrir la puerta que avala el atropello físico y sicólogico sobre ellas. La Corte Constitucional de Colombia no cumplió con su obligación constitucional y se atrevió a desconocer la Convención de los Derechos del Niño suscrita por el Estado colombiano.

Se ha ignorado que Colombia como Estado Parte en la Convención de los Derechos de los Niños está obligada a garantizar “en la máxima medida posible la supervivencia y el desarrollo del niño” (Art. 6, No.2).

En cuanto a la salud de los niños, vuelve a percibirse la “mano oculta” del Informe Kissinger cuando en el literal II, “Impacto del Crecimiento Poblacional en el Desarrollo Económico”, numeral 5° señala: “Calidad versus Cantidad de Niños. Los padres toman decisiones sobre inversiones, en un cierto sentido, sobre sus hijos. Los niños de mejor salud y más educados tienden a ser económicamente más productivos, tanto como niños como posteriormente como adultos […]”. Entonces, hay licencia para eliminar a los niños que estén enfermos en el útero materno, pues sale más barato para el sistema matar al no nacido que prestarle la asistencia que requiera después de nacido.

Es realmente admirable la nueva terapéutica que se deduce del fallo de la Corte Constitucional: curar la enfermedad a través de la eliminación del paciente. Si esta teoría continúa avanzando, y lo más seguro es que así sea, dentro de muy poco tiempo tendremos eutanasia no conocida y/o no consentida no sólo para enfermos en fase terminal, sino para cualquiera que no reporte beneficios económicos al sistema.

ARTICULO 93. Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno. Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia. […].-Negrilla, cursiva y subraya fuera de texto-.
Ya lo anotamos anteriormente, la Corte Constitucional dejó de lado los tratados que reconocen derechos humanos, especialmente los que tienen que ver con los derechos de los niños; es decir, se fue en contra de lo dispuesto por la Constitución Nacional que sostiene que aquellos “prevalecen en el orden interno”. Esta es la mejor prueba de los “superpoderes” que se ha atribuido ésta Corte; aunque en franca justicia, sólo lo hicieron cinco de los nueve Magistrados de ella.
Como si lo anterior no fuera suficiente, debe hacerse el cotejo de las siguientes normas legales a la luz del fallo de la Corte:
LEY DE ÉTICA MÉDICA (Ley 23 de 1981):

ARTICULO 1o. La siguiente declaración de principios constituye el fundamento esencial para el desarrollo de las normas sobre Ética Médica:

1. La medicina es una profesión que tiene como fin cuidar de la salud del hombre y propender por la prevención de las enfermedades, el perfeccionamiento de la especie humana y el mejoramiento de los patrones de vida de la colectividad, sin distingos de nacionalidad, ni de orden económico-social, racial, político y religioso. El respeto por la vida y los fueros de la persona humana constituyen su esencia espiritual. Por consiguiente, el ejercicio de la medicina tiene implicaciones humanísticas que le son inherentes. […].


Ahora deberá entenderse que ello es así, siempre y cuando la madre no decida interrumpir voluntariamente el embarazo en “circunstancias especiales” certificadas por un médico, caso en el cual se autorizó judicialmente no respetar la vida del nasciturus.

5. […] Cuando quiera que sea llamado a dirigir instituciones para la enseñanza de la medicina o a regentar cátedras en las mismas, se someterá a las normas legales y reglamentarias sobre la materia, así como a los dictados de la ciencia, a los principios pedagógicos y a la ética profesional. […].


De acuerdo con la deontología médica, no se permite el aborto y no hay excepciones respecto del mismo.
9. El médico, por la función social que implica el ejercicio de su profesión, está obligado a sujetar su conducta pública y privada a los más elevados preceptos de la moral universal. -Negrilla, cursiva y subraya fuera de texto-.
¿El ayudar a eliminar deliberadamente al no nacido por voluntad de la madre, en “circunstancias especiales”, se ajusta a estos preceptos teniendo en cuenta que el precio que debe pagar el nasciturus es mucho más elevado que el de ella?, pues aquel es privado de su derecho a la vida.

ARTICULO 2o. Para los efectos de la presente ley, adóptanse los términos contenidos en el juramento aprobado por la Convención de Ginebra de la Asociación Médica Mundial, con la adición consagrada en el presente texto.

El médico deberá conocer y jurar cumplir con lealtad y honor el siguiente Juramento médico: […]

Ejercer mi profesión dignamente y a conciencia; […]

Velar solícitamente y ante todo por la salud de mi paciente; […]

Mantener incólumes, por todos los medios a mi alcance, el honor y las nobles tradiciones de la profesión médica; […]

Velar con sumo interés y respeto por la vida humana, desde el momento de la concepción y, aun bajo amenaza, no emplear mis conocimientos médicos para contravenir las leyes humanas; […]-Negrilla, cursiva y subraya fuera de texto-

ARTICULO 6o. El médico rehusará la prestación de sus servicios para actos que sean contrarios a la moral, y cuando existan condiciones que interfieran el libre y correcto ejercicio de la profesión. -Negrilla, cursiva y subraya fuera de texto-.
Vale la pena tener en cuenta que el Magistrado Jaime Araujo dijo que se respetará la objeción de conciencia de los médicos que por razones religiosas o de otra índole se nieguen a la práctica de un aborto; pero, a su vez, señaló que quien no practique abortos deberá remitir a la paciente a otro colega que sí lo haga (14) , tal como lo anotamos en su momento (15) .
ARTICULO 47. Es obligatoria la enseñanza de la Ética Médica en las Facultades de Medicina. -Negrilla, cursiva y subraya fuera de texto-.
En la deontología médica, plasmada en la Ley 23 de 1981, se ordena defender la vida desde el momento de la concepción, sin ningún tipo de excepción y por tal razón se prohíbe al médico la práctica del aborto inducido; no obstante, como consecuencia del fallo de la Corte, ¿tendrá que enseñarse que “en circunstancias especiales” certificadas por un médico, el aborto no es contrario a la ética médica?

ARTICULO 54. El médico se atendrá a las disposiciones legales vigentes en el país y a las recomendaciones de la Asociación Médica Mundial, con relación a los siguientes temas: […]

6. Aborto […]

PARAGRAFO PRIMERO. En caso de conflicto entre los principios o recomendaciones adoptadas por la Asociación Médica Mundial y las disposiciones legales vigentes se aplicarán las de la legislación colombiana. -Negrilla, cursiva y subraya fuera de texto-.
Con la decisión de la Corte queda sin efecto en Colombia el principio de la Declaración de Ginebra (Asociación Médica Mundial,1948) “Guardaré el máximo respeto hacia la vida humana desde el momento de la concepción”. -Negrilla, cursiva y subraya fuera de texto-, por cuanto dicha disposición entra en conflicto con la norma jurídica de despenalización del aborto en “circunstancias especiales”.
PARAGRAFO TERCERO. El médico no deberá favorecer, aceptar o participar en la práctica de la tortura o de otros procedimientos crueles inhumanos o degradantes, cualquiera sea la ofensa atribuida a la víctima sea ella acusada o culpable, cualesquiera sean sus motivos o creencias y en toda situación, conflicto armado y lucha civil inclusive. -Negrilla, cursiva y subraya fuera de texto- (16) .

ARTICULO 74. El proceso disciplinario ético-profesional será instaurado.

a) De oficio, cuando por conocimiento cualesquiera de los miembros del Tribunal se consideren violadas las normas de la presente ley.

b) Por solicitud de una entidad pública o privada o de cualquier persona.
En todo caso deberá presentarse por lo menos, una prueba sumaria del acto que se considere reñido con la Ética Médica. -Negrilla, cursiva y subraya fuera de texto-.

Deberá entenderse que el aborto inducido en “circunstancias especiales” certificadas por un médico, no riñe con la ética médica, siguiendo el pronunciamiento de despenalización del aborto realizado por la Corte Constitucional.

LEY DE ÉTICA DE ENFERMERÍA (Ley 911 de 2004)

ARTÍCULO 1o. El respeto a la vida, a la dignidad de los seres humanos y a sus derechos, sin distingos de edad, credo, sexo, raza, nacionalidad, lengua, cultura, condición socioeconómica e ideología política, son principios y valores fundamentales que orientan el ejercicio de la enfermería. –Negrilla, cursiva y subraya fuera de texto-.

ARTÍCULO 2o. Además de los principios que se enuncian en la Ley 266 de 1996, capítulo I, artículo 2°, los principios éticos de Beneficencia* (Se entiende por principio de beneficencia el no hacer daño, extremar los posibles beneficios y minimizar los posibles riesgos. Cfr. SGRECCIA, Elio. Manual de Bioética, traducción de V. M. Fernández. México: Diana, 1996, p. 164.), No-Maleficencia**(“Es un principio moral negativo, que dice lo que no podemos ni debemos hacer. Este principio exige siempre que sus contenidos tengan carácter público, que sean iguales para todos y que se puedan exigir coactivamente”. GRACIA, Diego. Ética de los confines de la vida. Bogotá: El Búho, 2001. 305 – 306). (17)
, Autonomía, Justicia, Veracidad, Solidaridad, Lealtad y Fidelidad, orientarán la responsabilidad deontológica - profesional de la enfermería en Colombia. –Negrilla, cursiva y subraya fuera de texto-.

ARTÍCULO 3o. El acto de cuidado de enfermería es el ser y esencia del ejercicio de la Profesión […]

Se da a partir de la comunicación y relación interpersonal humanizada entre el profesional de enfermería y el ser humano, sujeto de cuidado, la familia o grupo social, en las distintas etapas de la vida, situación de salud y del entorno.

Implica un juicio de valor y un proceso dinámico y participativo para identificar y dar prioridad a las necesidades y decidir el plan de cuidado de enfermería, con el propósito de promover la vida, prevenir la enfermedad, intervenir en el tratamiento, en la rehabilitación y dar cuidado paliativo con el fin de desarrollar, en lo posible, las potencialidades individuales y colectivas. –Negrilla, cursiva y subraya fuera de texto-.

ARTÍCULO 9o. Es deber del profesional de enfermería respetar y proteger el derecho a la vida de los seres humanos, desde la concepción hasta la muerte. Asimismo, respetar su dignidad, integridad genética, física, espiritual y psíquica.

La violación de este artículo constituye falta grave.

PARÁGRAFO: En los casos en que la ley o las normas de las instituciones permitan procedimientos que vulneren el respeto a la vida, la dignidad y derechos de los seres humanos, el profesional de enfermería podrá hacer uso de la objeción de conciencia, sin que por esto se le pueda menoscabar sus derechos o imponérsele sanciones. –Negrilla, cursiva y subraya fuera de texto-.

ARTÍCULO 10. El profesional de enfermería, dentro de las prácticas de cuidado, debe abogar por que se respeten los derechos de los seres humanos, especialmente de quienes pertenecen a grupos vulnerables y estén limitados en el ejercicio de su autonomía. –Negrilla, cursiva y subraya fuera de texto-.

ARTÍCULO 12. En concordancia con los principios de respeto a la dignidad de los seres humanos y a su derecho a la integridad genética, física, espiritual y psíquica, el profesional de enfermería no debe participar directa o indirectamente en tratos crueles, inhumanos, degradantes o discriminatorios. La violación de este artículo constituye falta grave. –Negrilla, cursiva y subraya fuera de texto-.

ARTÍCULO 22. Cuando el profesional de enfermería considere que como consecuencia de una prescripción se puede llegar a causar daño, someter a riesgos o tratamientos injustificados al sujeto de cuidado, contactará a quien emitió la prescripción, a fin de discutir las dudas y los fundamentos de su preocupación. Si el profesional tratante mantiene su posición invariable, el profesional de enfermería actuará de acuerdo con su criterio: bien sea de conformidad con el profesional o haciendo uso de la objeción de conciencia, dejando siempre constancia escrita de su actuación. –Negrilla, cursiva y subraya fuera de texto-.

ARTÍCULO 23. El profesional de enfermería cumplirá las responsabilidades deontológicas profesionales inherentes al cargo que desempeñe en las instituciones prestadoras de salud en donde preste sus servicios, siempre y cuando estas no impongan es sus estatutos obligaciones que violen cualquiera de las disposiciones deontológicas consagradas en la presente ley. –Negrilla, cursiva y subraya fuera de texto-.

ARTÍCULO 32. El profesional de enfermería, en desarrollo de la actividad académica, contribuirá a la formación integral del estudiante como persona, como ciudadano responsable y como futuro profesional idóneo, estimulando en él un pensamiento crítico, la creatividad, el interés por la investigación científica y la educación permanente para fundamentar la toma de decisiones a la luz de la ciencia, de la ética y de la ley en todas las actividades de responsabilidad profesional. -Negrilla, cursiva y subraya fuera de texto-.

CÓDIGO DEL MENOR (Decreto 2732 de 1.989)
ARTÍCULO 3o. -Todo menor tiene derecho a la protección, al cuidado y a la asistencia necesaria para lograr un adecuado desarrollo físico, mental, moral y social; estos derechos se reconocen desde la concepción.[…]. -Negrilla, cursiva y subraya fuera de texto-.
ARTÍCULO 4o. -Todo menor tiene derecho intrínseco a la vida y es obligación del Estado garantizar su supervivencia y desarrollo. -Negrilla, cursiva y subraya fuera de texto- (18) .

CÓDIGO CIVIL
ARTÍCULO 91. “La ley protege la vida del que está por nacer. El juez, en consecuencia, tomará, a petición de cualquiera persona, o de oficio, las providencias que le parezcan convenientes para proteger la existencia del no nacido, siempre que crea que de algún modo peligra”. -Negrilla, cursiva y subraya fuera de texto-.

Ello es así, siempre y cuando la madre no decida interrumpir voluntariamente su embarazo en “circunstancias especiales” certificadas por un médico, porque en este caso, prevalece el derecho de la mujer a decidir sobre la vida de su hijo y nadie puede impedirlo, pues es su “derecho humano” reconocido por la Corte Constitucional.

CÓDIGO PENAL COLOMBIANO

La Corte Constitucional declaró (19) :

Exequible el artículo 122 del Código Penal, en el entendido que no se incurre en delito de aborto, cuando con la voluntad de la mujer, la interrupción del embarazo se produzca en los siguientes casos:

a) Cuando la continuación del embarazo constituya peligro para la vida o la salud de la mujer, certificado por un médico;

b) cuando exista grave malformación del feto que haga inviable su vida, certificada por un médico;

c) cuando el embarazo sea resultado de una conducta, debidamente denunciada, constitutiva de acceso carnal o acto sexual sin consentimiento, abusivo, o de inseminación artificial o de transferencia de óvulo fecundado no consentidas, o de incesto.

Inexequible la expresión “o en mujer menor de catorce años”, contenida en el artículo 123 de la Ley 599 de 2000.

Inexequible el artículo 124 de la Ley 599 de 2000.

Con base en lo anterior, la pregunta obligada es si el aborto “en circunstancias especiales” entra a ser parte del Plan Obligatorio de Salud (POS) pues de ser así, ningún hospital estaría exento de dicha práctica, por lo menos si quieren seguir participando en el “mercado de la salud”, porque una EPS podría no contratar con una IPS que no tenga entre su paquete de servicios el aborto. ¿Qué estrategia deben seguir las IPS que hayan decidido no acolitar el aborto para impedir ser excluidas, de hecho, del sistema?

Por ahora las clínicas y hospitales estatales están obligadas a realizar abortos en las circunstancias indicadas por la Corte. La pregunta es: ¿los médicos de dichas entidades estarán dispuestos a irse en contra de la ética médica al practicar abortos en “circunstancias especiales”? Tampoco es imprevisible el que los médicos que decidan hacer uso de la objeción de conciencia que no sólo tiene rango legal, sino constitucional, serán los que estén en la lista de desempleados del sistema sanitario público, e inclusive podría darse también en el sistema privado, por no ser rentables y entorpecer el “buen desarrollo de la institución”, y aun cuando existe la acción de tutela como mecanismo para su defensa en ésta hipótesis, no podemos olvidar que, de hecho más no de derecho, la realidad es que cuando un empleador quiere prescindir de los servicios de un trabajador se ingenia la manera de hacerlo “sin faltar a la ley”.
No debe descuidarse lo que se anotó en su momento: también es un atentado a la ética y a la moral, la remisión de una mujer a otro médico para que le practique un aborto. ¿Podrá el médico negarse a hacer dicha remisión haciendo uso de la objeción de conciencia?

Ahora, lo que se ve venir es la “reforma curricular” en las Facultades de Medicina del país. Habrá que incluir un módulo o una asignatura que enseñe a los futuros médicos las diversas técnicas para practicar abortos “seguros” y dentro de la enseñanza de la Ética Médica deberá advertirse que la práctica del aborto en “circunstancias especiales” no será sancionada por el Tribunal de Ética Médica debido a que la Sentencia C-355 de 2006 la despenalizó.

En conclusión, el aborto en Colombia, desde el Derecho, se despenalizó en ciertas circunstancias; pero, de hecho, se legalizó en todas las circunstancias porque han quedado tan abiertas las mismas que cualquier caso cabría allí. Es cuestión de habilidad para la justificación y para la prueba.

- ¿Qué entender por “peligro para la vida o la salud de la mujer”? cuando es de todos sabido que cualquier mujer en estado de gestación puede desarrollar enfermedades producto del mismo; por ejemplo, la diabetes gestacional, la hipertensión inducida por la gestación, la preclampsia, etc.

Asimismo, sólo se pide el certificado de “un médico”, quien no se dice si es el mismo que practicará el aborto, no tiene que ser especialista y tampoco se requiere de una junta médica. Esto se puede prestar para que cualquier inescrupuloso certifique algo que no existe.

- ¿Qué es “grave malformación del feto que haga inviable su vida”? De acuerdo con el Dr. Zoilo Cuellar Montoya, “En relación con el aborto en caso de malformaciones genéticas afirma […] que está comprobado que un altísimo porcentaje de diagnósticos prenatales de malformaciones genéticas terminan o bien en aborto espontáneo o bien en nacimientos de niños perfectamente normales. Es decir, el porcentaje de error es considerablemente alto como para que, con base en éste, se le niegue la posibilidad de vivir a un ser humano”(20) .

La Corte habla de “feto” y éste es un estadío en la gestación diferente del embrionario. ¿Significa que sólo se podrá practicar el aborto por esta circunstancia después del tercer mes de gestación cuando se habla de feto y no de embrión?

En Derecho Penal no se puede recurrir a la analogía. Si la ciencia ha identificado la diferencia entre embrión y feto y la Corte sólo autoriza el aborto del feto con grave malformación que haga inviable su vida, quien aborte antes de que el nasciturus alcance esta etapa de desarrollo podrá ser sancionado conforme al tipo penal de aborto. Por demás, desconoce la Corte que mientras más avanzado sea el estado de gestación, mayor riesgo hay para “la salud y la vida” de una mujer que también se intenta “proteger” según la primera circunstancia de despenalización.

Como la Corte no ha sido minuciosa en el manejo del lenguaje, en la práctica no se puede realizar el aborto bajo esta “circunstancia especial” por cuanto en el fallo se refiere al “feto” y no al nasciturus, y el artículo 125 del Código Penal consagra el tipo penal de lesiones al feto, en los siguientes términos:

ARTÍCULO 125 – “Lesiones al feto. - El que por cualquier medio causare a un feto daño en el cuerpo o en la salud que perjudique su normal desarrollo, incurrirá en prisión de dos (2) a cuatro (4) años.
“Si la conducta fuere realizada por un profesional de la salud, se le impondrá también la inhabilitación para el ejercicio de la profesión por el mismo término”. -Negrilla, cursiva y subraya fuera de texto-.
Este tipo penal sigue vigente y ajustado a la Constitución Nacional, porque la Corte Constitucional no hizo ningún pronunciamiento al respecto; de modo que si un médico daña a un feto en su cuerpo o en su salud “que perjudique su normal desarrollo”, y esto es precisamente lo que causa el aborto inducido, argumentando que está ante una de las “circunstancias especiales” autorizadas por la Corte, deberá ser sancionado, pues su conducta se enmarca en el tipo penal de lesiones al feto. Aquí también se pide que ésta circunstancia sólo sea “certificada por un médico”, es decir, por “[…] un profesional de la salud [...]”.

A más de lo anterior, la Corte no fijó un criterio temporal para la interrupción voluntaria del embarazo, como se ha hecho en otros Estados, ya que, según el Magistrado Araujo, “es posible que una mujer se dé cuenta, por ejemplo, a los siete meses de gestación que el feto viene con malformación grave que hace inviable la vida extrauterina y no puede impedírsele abortar” , dejando de lado lo que él mismo había firmado en la aclaración de voto de la Sentencia C-647 de 2001*(21):

“El problema constitucional específico es si la ausencia de un criterio temporal puede interpretarse en el sentido de que el aborto puede ser practicado en cualquier etapa del embarazo y ser objeto de la exención de punición. Semejante lectura desprotegería el derecho a la vida.

“[…] Cuando el feto ha alcanzado ese estadio de desarrollo, es decir, es viable, la protección de su vida digna prevalece sobre los derechos de la mujer”. -Negrilla, cursiva y subraya fuera de texto-.


El nasciturus puede ser viable antes de los seis meses de gestación, de modo que siendo consecuente con esto, y a pesar de la “circunstancia especial” certificada por un médico, “su vida digna prevalece sobre los derechos de la mujer”.

- Finalmente, en el caso del llamado por la doctrina “aborto sentimental o ético”, queda completamente abierta la puerta para que cualquier mujer denuncie un delito en contra de su libertad sexual del cual, presuntamente, se ha derivado un estado de gestación, aunque no haya sido sujeto pasivo del mismo, pues, según el Magistrado Jaime Araujo (22) sólo se requiere una denuncia debidamente presentada por la mujer ante la autoridad competente, para que con la constancia de la misma acuda a un centro hospitalario y le sea practicado el aborto.

Llama la atención que hasta el 10 mayo de 2006 el funcionario que recibía una denuncia por violación, remitía a la víctima a Medicina Legal para efectos probatorios y, ahora, cuando no sólo está de por medio la mujer, sino también la vida del nasciturus, es suficiente la denuncia.

El Magistrado Araujo (23) advirtió que no había necesidad de ninguna reglamentación, y que el Congreso podía despenalizar el aborto en otras circunstancias que la Corte no consideró, de modo que la mujer “haciendo uso de su libertad”, sin otra razón diferente al ejercicio de ésta, pudiera acceder a un aborto inducido.

Se abrió la puerta a la futura legalización del aborto con el sofisma de “derechos humanos de las mujeres”. De aquí en adelante ¿debemos entender que el delito es un derecho y con base en esto despenalizar otros delitos “en circunstancias especiales”? ¿Es esta una normatividad jurídica de avanzada? Permitir como lo hace la sentencia constitucional en comento, que una conducta dolosa directamente encaminada a causar la muerte de un ser humano, llevada a cabo con pleno conocimiento y voluntad, quede impune debido a que se considera que existen “circunstancias especiales” que pudieran haber influido en su realización, distintas de las que configuran las causales generales de inimputabilidad o de exclusión de responsabilidad, resulta abiertamente violatorio de la Constitución por desprotección penal de la vida del nasciturus(24) .

Lo único cierto es que, siguiendo a Lombardi, de la protección del no nacido se desprende cuál será la protección del niño, adulto, anciano, moribundo.


BIBLIOGRAFÍA

CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-647 de 20 de Junio de 2001. Bogotá. Magistrado ponente: Dr. Alfredo Beltrán Sierra.

CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-355 de 20 de abril de 2004. Bogotá. Magistrado ponente: Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra.

CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. Comunicado de prensa sobre la Sentencia C-355 de 2006 relativa al delito de aborto. Bogotá, Mayo 10 de 2006.

CUÉLLAR MONTOYA, Zoilo. Intervención de la Academia Nacional de Medicina. Sentencia C- 1300 de 2005. Magistrado ponente: Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra.

GRACIA, Diego. Ética de los confines de la vida. Bogotá: El Búho, 2001.

GOSSAIN, Juan. Entrevista realizada al Magistrado Jaime Araujo Rentería. Bogotá, Programa Radio Sucesos RCN, (12 May. de 2006).

HOYOS CASTAÑEDA, Ilva Myriam. La persona y sus derechos. Consideraciones bioético-jurídicas. Editorial TEMIS, S.A. e Instituto de Humanidades Universidad de La Sabana, Bogotá, 2000.

INFORME KISSINGER. Traducción de Mario Eduardo Rossi. U.S.A., 1974,

NOTICIERO CM&. Declaraciones del Magistrado Jaime Araujo Rentería en la emisión central del Noticiero CM&. Bogotá, (12 May. de 2006).

PEÑA FREIRE, Antonio Manuel. La garantía en el Estado constitucional de derecho. Madrid, Trotta, 1997.

SGRECCIA, Elio. Manual de Bioética, traducción de V. M. Fernández. México: Diana, 1996.

URIBE RESTREPO, Luis Fernando. Intervención ciudadana dentro del proceso radicado bajo el número Nro. D-5764 en el cual se estudiaba la constitucionalidad del artículo 122 del Código Penal. Medellín, 2005.


Citas
1. La decisión de despenalizar el aborto en “circunstancias especiales” fue compartida por los Magistrados Jaime Araujo Rentería, Alfredo Beltrán Sierra, Manuel José Cepeda, Humberto Antonio Sierra Porto y Clara Inés Vargas Hernández. Salvaron el voto los Magistrados Marco Gerardo Monroy Cabra, Rodrigo Escobar Gil y Alvaro Tafur Galvis. El Magistrado Jaime Córdoba Treviño se declaró impedido por cuanto había participado en la expedición del Código Penal del cual algunas de sus normas eran demandadas.
2. Cfr. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-647 de 20 de Junio de 2001. Bogotá. Salvamento de voto de los Magistrados Marco Gerardo Monroy Cabra y Rodrigo Escobar Gil.
3. Vid. Infra. p. 10.
4. HOYOS CASTAÑEDA, Ilva Myriam. La persona y sus derechos. Consideraciones bioético-jurídicas. Editorial TEMIS, S.A. e Instituto de Humanidades Universidad de La Sabana, Bogotá, 2000, p.132.
5. Debe traerse a colación lo escrito por el profesor Antonio Manuel Peña Freire en su obra “La garantía en el Estado constitucional de derecho”, Madrid, Trotta, 1997, pág.
“De acuerdo a las distintas modalidades deónticas de la norma, considerada en sus rasgos más básicos como enunciado prescriptivo…, podemos afirmar que el Estado constitucional de derecho está formado por un conjunto de normas referidas a determinados asuntos sobre los que está prohibido decidir, otros sobre los que la decisión es obligatoria y residualmente en todo lo demás, un extenso bloque de asuntos sobre los que la decisión está permitida”. Cfr. URIBE RESTREPO, Luis Fernando. Intervención ciudadana dentro del proceso radicado bajo el número Nro. D-5764 en el cual se estudiaba la constitucionalidad del artículo 122 del Código Penal.
6. [7] M.P Antonio Barrera Carbonell.
7. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-647 de 20 de Junio de 2001. Bogotá. Salvamento de voto del Magistrado Marco Gerardo Monroy Cabra y Rodrigo Escobar Gil.
* En el año 2004 la Corte Constitucional estaba conformada por los Magistrados Clara Inés Vargas Hernández, Jaime Araujo Rentería, Alfredo Beltrán Sierra, Manuel José Cepeda Espinosa, Jaime Córdoba Triviño, Rodrigo Escobar Gil, Marco Gerardo Monroy Cabra, Eduardo Montealegre Lynett y Alvaro Tafur Galvis.
8. Cfr. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-355 de 20 de abril de 2004. Bogotá. Magistrado ponente: Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra.
9. Siglas en inglés, N. del T.
10. Siglas en inglés, N. del T.
11. CONFERENCIA MUNDIAL POBLACIONAL. Citada en el Informe Kissinger. Traducción de Mario Eduardo Rossi. U.S.A., 1974, p. 55.
12. INFORME KISSINGER. Traducción de Mario Eduardo Rossi. U.S.A., 1974, p. 12.
13. Cfr. GOSSAIN, Juan. Entrevista realizada al Magistrado Jaime Araújo Rentería. Bogotá, Programa Radio Sucesos RCN, (12 May. de 2006).
14. Cfr. Ibidem.
15. Vid. Supra, p.p. 11 y 12.
16. Vid. Supra, p. 10.
17. Se entiende por principio de beneficencia el no hacer daño, extremar los posibles beneficios y minimizar los posibles riesgos. Cfr. SGRECCIA, Elio. Manual de Bioética, traducción de V. M. Fernández. México: Diana, 1996, p. 164.
“Es un principio moral negativo, que dice lo que no podemos ni debemos hacer. Este principio exige siempre que sus contenidos tengan carácter público, que sean iguales para todos y que se puedan exigir coactivamente”. GRACIA, Diego. Ética de los confines de la vida. Bogotá: El Búho, 2001. 305 - 306.
18. Vid. Supra, p.p. 13 -15.
19. CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. Comunicado de prensa sobre la sentencia relativa al delito de aborto. Bogotá, Mayo 10 de 2006.
20. CUÉLLAR MONTOYA, Zoilo. Intervención de la Academia Nacional de Medicina. Sentencia C- 1300 de 2005. Magistrado ponente: Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra.
21. Cfr. GOSSAIN, Op. cit.
* Esta aclaración de voto también fue firmada por los Magistrados Clara Inés Vargas Hernández, Alfredo Beltrán Sierra y Manuel José Cepeda Espinosa.
22. Cfr. GOSSAIN, Op. cit.
23. Cfr. NOTICIERO CM&. Declaraciones del Magistrado Jaime Araujo Rentería en la emisión central del Noticiero CM&. Bogotá, (12 May. de 2006).
24. Cfr. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-355 de 20 de abril de 2004. Bogotá. Magistrado ponente: Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra.


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