“REALIDAD Y REFLEXION SOBRE LAS TÉCNICAS DE PROCREACIÓN HUMANA ASISTIDA”

“REALIDAD Y REFLEXION SOBRE LAS TÉCNICAS DE PROCREACIÓN HUMANA ASISTIDA”

Ponencia en evento Nacional. "Realidad y reflexión sobre las técnicas de procreación humana asistida". VII Encuentro de Grupos y Centros de Investigación Jurídica y Socio-jurídica. presentada en la Universidad de Antioquia y publicada en memorias (medio magnético). 15 de Septiembre de 2007.

Beatriz Eugenia Campillo Vélez
Estudiante de Ciencias Políticas de la Universidad Pontificia Bolivariana. Monitora del Grupo de Investigación en Estudios Políticos y Auxiliar de la Investigación en el Grupo de Investigaciones en Derecho de la Facultad de Derecho de la misma institución en el proyecto “Situación bioética, biomédica y biojurídica de los Centros de Procreación Humana Asistida en Medellín”.

Resumen
La intervención de la ciencia y la tecnología en la vida en sus diversas manifestaciones es hoy tema de debate en el ámbito internacional, mas aún cuando se trata de los estadíos primigenios de la persona humana. Aquí abordaremos algunos problemas de las técnicas de procreación humana asistida, haciendo una defensa de la vida, desde la descripción de la realidad observando las prácticas y el biopoder; pasando luego a la reflexión bioética y biojurídica.

Palabras Claves: Técnicas de procreación humana asistida, Biopoder, Bioética, Bioderecho.

Abstract
The science and technological interventions in life’s diverse manifestation is nowadays a debate topic in the international field, even more when it talks about the human being primitive phases. Here, we will get into some problems dealing the assisted human procreation techniques, focusing on life defense, starting from the description of the reality while observing the practices and biopower; getting later on into a bioethical and biolaw reflection.

Key Words: Assisted human procreation techniques, biopower, bioethics, biolaw.
INTRODUCCIÓN

En el mundo se hace necesaria una fuerte defensa de la vida, porque aunque se ha dicho que “el derecho a la vida goza de un consenso general en torno a su primacía e importancia capital. Y no puede ser de otra forma puesto que sin la vida es imposible disfrutar de los demás derechos y garantías”(1) , hoy con las intervenciones de la ciencia y la tecnología, aquel derecho que la misma Corte Interamericana de Derechos Humanos ha catalogado como el «fundamento y sustento de todos los demás derechos», se ve relativizado, cuestionado y vulnerado.

Hablar de las técnicas de procreación humana asistida, remite inexorablemente a la discusión sobre la vida y la dignidad, debates que se enmarcan en un mundo donde los Derechos Humanos han tomado un lugar preponderante en la discusión académica, aunque sigan siendo en buena parte una ilusión; y donde lamentablemente se han desvirtuado convirtiéndose en simples instrumentos retóricos que sirven de estrategia discursiva al político.

En principio, la tradición liberal clásica, defensora del individuo y sus derechos, llamó la atención frente a estos y la labor del Estado como garante, en primer lugar de la vida y en segundo lugar de la libertad. Hoy, cada vez nos alejamos más de lo propuesto, en una evolución totalmente forzada y manipulada por intereses y no producto de un avance social.

Para efectos de la discusión es importante anotar que la aparición o mejor, la conquista de nuevos Derechos Humanos siempre será un avance, desde que estos no atenten contra los anteriores y mucho menos contra el principal de ellos, la vida. Las nuevas generaciones de Derechos, especialmente los llamados “derechos sexuales y reproductivos”, no deben olvidar la tesis según la cual, una de las principales características de los Derechos Humanos es que son progresivos, significa entonces que por ningún motivo un Derecho ya conquistado puede ser vulnerado por otro futuro.

El estudio que pretendemos realizar aquí, parte de dos premisas básicas, a saber:

a. La vida humana tiene su origen en el momento mismo de la concepción, o fecundación (en el lenguaje médico). El ser humano, desde ese momento es un ser autónomo y diferente a su madre, pues posee una información genética que lo hace único; aunque para sobrevivir requiera de un ambiente especial, como lo necesita cualquier persona en el desarrollo de su vida, según corresponda. En palabras de Jérôme Lejune “La vida tiene una historia muy larga, pero cada individuo tiene un comienzo muy preciso: el momento de su concepción.”

b. El ser humano tiene dignidad por el simple hecho de pertenecer a la especie humana. En términos kantianos, el hombre siempre debe ser tratado como un fin y nunca simplemente como un medio.

Aquí es importante rescatar una discusión que trae profesor Marina, cuando expresa: “La dignidad no es una propiedad del ser humano, sino el resultado de un acto constituyente. La especie humana debe reconocerse como especie protegida, como especie dotada de valor intrínseco y permanente, si quiere apartarse de la selva definitivamente. Aquí tuvimos que hacer una corrección. No hay que atribuir dignidad a la especie, sino a cada uno de los seres humanos. La dignidad y los derechos que de ella derivan no pueden atribuirse a instancias superiores a la persona -el pueblo, el grupo, la raza, la nación-, porque entonces el individuo concreto queda sin garantías, ya que puede ser inmolado en el altar de cualquier ídolo social.” (2)

Contrastar estas ideas con las técnicas de procreación humana asistida, un tema tan actual y complejo, hace necesario elaborar varias consideraciones. Por esto, el trabajo estará dividido en dos partes, una de carácter ontológico por cuanto estudia la realidad y la otra de corte más deontológico, aunque no por esto necesariamente metafísico, en tanto pretende reflexionar y ofrecer una visión crítica frente a lo expuesto.

Lo primero, será entonces hacer un recorrido breve sobre las técnicas propiamente dichas y los centros que prestan estos servicios, recordando la historia y los motivos por los cuales surge. Posteriormente entraremos a hacer un análisis de cómo el biopoder en su búsqueda por controlar la vida, ha venido haciendo uso de estas técnicas de procreación humana asistida.

Lo segundo, siguiendo la idea que hemos propuesto, es hacer una revisión sobre el debate bioético que se ha elaborado desde las dos corrientes principales: el personalismo y el utilitarismo. Por último, hablaremos del bioderecho, disciplina que surge como respuesta a los cuestionamientos bioéticos, allí enunciaremos algunos de los problemas biojurídicos que se presentan en la práctica de estas técnicas.

En suma, “Las técnicas de procreación humana asistida han generado una serie de situaciones que comprometen seriamente la dignidad humana, desconociendo que el hombre es un fin en sí mismo (Kant), abusando de los más débiles e indefensos entre los seres humanos: los embriones, pues es precisamente su pertenencia a la especie homo sapiens la que determina la condición de ente humano, lo cual reclama la presencia, no sólo de la bioética, sino también del bioderecho, en aras de intentar regular las consecuencias jurídicas que se derivan de las mismas. Así, las madres de alquiler, la selección de sexo del embrión, por ejemplo, para evitar que se transmita una enfermedad genética ligada al sexo, la ovulación múltiple, la elevada pérdida de embriones durante el procedimiento asistido, la criogenia de embriones, los embriones sobrantes o supernumerarios, los embriones huérfanos, son algunas de esas situaciones” (3) .

1. REALIDAD DE LAS TÉCNICAS DE PROCREACION HUMANA ASISTIDA

A. LOS CENTROS Y LAS TÉCNICAS

Las parejas que no pueden tener hijos, son una realidad que no se puede ocultar. Se da en todas las culturas y no es un hecho nuevo; Sin embargo, el que la ciencia avance y plantee múltiples soluciones con las técnicas de procreación humana asistida, si constituye una novedad.

En nuestra cultura sigue teniendo una trascendental importancia el hecho de tener hijos y aunque las políticas de control de natalidad están cumpliendo su cometido, el tema sigue teniendo fuerza, llegando a convertirse en una presión social hacia la pareja, cuestión que incluso se considera entre las causas que impiden o dificultan el embarazo, por el grado de estrés que se desarrolla.

Las técnicas de procreación o reproducción humana asistida, pretenden atacar los problemas de infertilidad y esterilidad de las parejas, independientemente de quien lo tenga, el hombre o la mujer, pues hay soluciones para cada uno o ambos.

De las técnicas se puede hacer una clasificación general, según el lugar en el que ocurre la fecundación, pudiendo ser intracorpóreas, cuando la inseminación consiste en la introducción del esperma en el tracto genital, o extracorpórea cuando la unión de los gametos ocurre in vitro.

Según el origen de los gametos, la fecundación artificial puede ser homóloga, si los gametos pertenecen a la pareja, o será heteróloga si los gametos son de un donante externo.

Existen varias técnicas de procreación humana asistida, entre las mas destacadas están: la inseminación artificial, la transferencia de gametos en las trompas de Falopio (GIFT), la fecundación in vitro (FIV), la fecundación artificial homóloga con transferencia del embrión (FIVET) y su modalidad heteróloga (FIVET-E). Cabe anotar que unas emplean mayor intervención tecnológica que otras, lo que no es sinónimo de garantía de éxito. Además, la técnica que se elige depende de las condiciones propias de cada caso.

Las probabilidades de conseguir el fin perseguido son relativamente bajas a comparación del costo que representa, tanto emocional como económico. Situación que normalmente no se informa en los medios, siendo estos procedimientos practicados en ocasiones más por una cuestión de “moda”, y no siempre por necesidad, debido a la desinformación que existe sobre el tema.

A partir de estas técnicas se dan varios eventos importantes como producto o parte de ellas, a continuación veremos algunos:

Uno de los problemas mas frecuentes son los embarazos múltiples, provocados por la anidación de más de un embrión implantado, para lo cual se da el proceso de la reducción embrionaria (4) . Situación que aunque no se ha solucionado, se empiezan a crear ciertos límites en el número de embriones implantados.

La selección embrionaria, por su parte, es anterior a la implantación y posterior a la fecundación, es un procedimiento que permite identificar el sexo y las posibles taras genéticas que desarrollará el embrión. En otro tipo de estudios se pueden analizar características fenotípicas del mismo. A partir de esto se puede pasar de una manipulación genésica a una manipulación genética, intentando en esta nueva etapa potenciar ciertos aspectos y eliminar otros.

También es común hablar de la criopreservación de gametos y embriones, lo cual consiste en un congelamiento de dicho material biológico en bancos, para su uso posterior en las diferentes técnicas, bien sea para la misma persona que los deposita allí o para otro, en el caso de los donantes; o para la investigación.

Otro fenómeno recurrente es la llamada “maternidad de alquiler”, se trata de la implantación de un embrión en el útero de una mujer diferente de quien solicitó el procedimiento inicialmente para ser madre, en general, debido a la incapacidad física de ésta para tenerlo en su propio cuerpo.

Por medio de estas técnicas también se puede provocar la llamada “clonación natural”, ya que la “la fisión gemelar es el proceso por el que un óvulo fecundado – esto es, el embrión en el estadio de una célula en las primerísimas fases de desarrollo - , sale al paso de una particular división y luego a la generación de dos embriones idénticos que darán origen a dos individuos idénticos también. Los gemelos humanos monovulares idénticos son, precisamente, el resultado de una clonación natural. La posibilidad de manipulación del embrión precoz por parte del hombre ha hecho posible la realización artificial de una clonación semejante” (5)

El acontecimiento que abrió el campo a nivel mundial, como muestra del éxito de estas técnicas, fue el nacimiento de Louise Brown, en el Reino Unido, el 25 de julio de 1978, la primera concepción con la técnica de fecundación in vitro. A partir de este hecho en el mundo se han creado numerosos centros que prestan este tipo de servicios, además de ofrecer, en sus propias instalaciones, bancos de gametos y algunos, adicionalmente, también ofrecen la criopreservación de células madre.

La procreación humana asistida en Colombia comenzó de la mano del Doctor Elkin Lucena Quevedo y del Centro Colombiano de Fertilidad y Esterilidad -CECOLFES-, quien hizo posible el nacimiento del primer bebé probeta en Latinoamérica, en 1985. Desde allí otros centros se han abierto en el país.

“Desafortunadamente es posible prever en el futuro cercano que la “Reproducción tecnológicamente asistida”, en sus distintas modalidades aumentará su frecuencia, creándose nuevas clínicas a nivel mundial, no obstante que el costo de cada uno de sus resultados no sean todo lo favorable para las parejas que recurren a ellas en demanda del hijo que consideran “un derecho tener”. Se seguirán utilizando donadores (sic.) de óvulos y de esperma, proliferando los bancos no sólo de donadores (sic.) voluntarios sino de los comerciales y quizás en un futuro utilizando gametos no provenientes del ser humano, aumentará el número de embriones crioconservados que eventualmente serán descartados, se utilizará con mayor frecuencia la “matriz subrogada”. No es remota la creación de “placentas artificiales”, con los que podrá haber individuos no procedentes del seno de una mujer.”(6)

B. EL BIOPODER

Para comenzar digamos que el derecho a ser padres de quienes son estériles o infértiles, y que la ciencia cubra lo que la naturaleza no permite, puede resultar en principio un fin muy loable, pero es una cuestión que exige un análisis profundo. Sin ingenuidades, tras estos avances científicos que se presentan como un fin bueno, podemos descubrir intereses perversos del llamado biopoder, que sólo busca el control de la vida.

Expliquemos brevemente este fenómeno. Tras los avances que se han tenido en ciencia y tecnología en relación con la vida, pretendiendo crearla, manipularla y destruirla si no es viable - es decir, si no cumple ciertos estándares de calidad-; el poder, y especialmente el poder político, se percató que el uso de esta podía ir en la misma dirección de los intereses que planeaba alcanzar, entonces de forma oculta empezó a promocionar ciertas prácticas que le generaban a él beneficios.

Aunque sería una construcción lógica decir que primero se dio la técnica o la ciencia y luego su uso por parte del poder, es importante precisar que es un comportamiento que se desarrolla de manera simultánea, pues es innegable que los grandes avances tecnológicos se deben a una práctica tan propia de la historia humana, como lo es la guerra, obviamente inspirada en las ansias de poder. Ahora bien, lo que estamos viviendo no es ajeno a la historia tradicional, el modo de operar no ha cambiado mucho. Lo que si ha tenido una fuerte variación es la composición misma del poder, sus objetivos y ubicación; Lo que persigue es mas ambicioso porque se han abierto otros campos que hace unos años eran parte de la ciencia ficción, y cambia también su ubicación porque ya el poder no está propiamente en la figura del Estado, sino que lo vemos actuar como una empresa transnacional muy acorde con la globalización (escenario que él mismo creó).

Entrando ya en la materia que nos interesa, digamos que uno de los temas de mayor importancia en la agenda internacional es el control poblacional, específicamente el control de natalidad. Políticas que se expresan con mayor rigurosidad en los países de tercer mundo, violando todo concepto de soberanía y consecuentemente debilitando la figura del Estado, que en más de una ocasión pasa a un plano secundario.

No es desconocido, que las presiones internacionales se ejercen de muchas maneras, no sólo políticas, sino en mayor medida de tipo económico. Los Derechos Humanos, como lo habíamos anunciado, se han convertido en una buena herramienta de presión, a menudo las ayudas económicas son frenadas por violaciones a estos, precisamente por eso es importante legitimar nuevos derechos compatibles con las nuevas exigencias. Sencillamente jugadas del poder.

Por ejemplo, el lenguaje se ha empezado a cambiar, se trata de poner estas prácticas en términos de derechos, para que la sociedad misma sea quien los exija, y así evitar cuestionamientos que, de otra forma, impedirían continuar el proyecto.

Los derechos “sexuales y reproductivos” (esterilización, anticoncepción y aborto), son precisamente uno de los pilares de este gran proyecto del control de natalidad que, como lo hemos dicho, se muestra como una tendencia mundial, aunque tiene unos focos de impacto determinados, tal como se evidencia en el “Informe Kissinger” cuando expresamente cataloga algunos países como amenaza nacional; por eso problemas como la inmigración y la guerra preventiva no son ajenos a esta empresa.

Cabe anotar que, en principio, el aborto es considerado totalmente opuesto a lo que se pretende con las técnicas de procreación humana asistida. Mientras estas últimas pretenden general vida, el aborto la elimina. No obstante no deja de ser interesante ver, por qué ambas políticas son apoyadas por el biopoder, algo que parece tan ilógico.

La explicación que se puede dar es de carácter económico, donde los problemas son “atacados de raíz”. Para liberar el sistema de salud y de paso al Estado que es el que se ha hecho cargo en mayor parte de esto, se utiliza la ciencia. La pregunta que une aborto y técnicas de procreación humana asistida, es ¿quién nace? El aborto o mejor, la interrupción voluntaria del embarazo (en el lenguaje políticamente correcto (7) ), se le practica a quienes en las pruebas registren malformaciones o enfermedades congénitas. Ahora bien, los embriones implantados o los seleccionados en los laboratorios bajo las distintas técnicas, son aquellos que no presenten precisamente estas malformaciones o enfermedades de tipo genético, aquí incluso se puede lograr algo más preciso, pues se tienen varios óvulos fecundados que se les ha hecho un estudio permanente. Este es uno de los puntos de unión.

De esta manera se asegura que las generaciones futuras sean mejores o incluso “superiores”, mas productivas y que representen menos gastos económicos al sistema, y que al mismo tiempo se pueda mantener figuras como el Estado Social de Derecho, aunque en una completa eficacia simbólica, pues se cambia el lenguaje para mantener la forma y cambiar el fondo, sin que la sociedad entre en caos por ello, es mas, los cambios serán mostrados como una evolución propia de la misma sociedad, aunque sepamos que no es cierto pues no corresponde a los valores que tradicionalmente nos han identificado.

Una característica particular que se presenta es que el biopoder absolutiza la democracia, para aprobar y modificar lo que se propone con una mayoría previamente condicionada y así legitimarse ante quien pudiera cuestionar. Los medios de comunicación y el lenguaje lleno de eufemismos que confunden y distraen, juegan un papel protagónico, mas aun en una época conocida como la era de la información.

Por otra parte, y siguiendo la interacción de ciencia, economía, poder y vida, en relación con el lenguaje, es importante anotar que, “Hay un caso en la literatura médica colombiana reciente, que se convierte en un ejemplo máximo de la pérdida de la sensibilidad antropológica. En la aplicación concreta de las tecnologías de reproducción asistida, los términos pasan a ser los de los procesos industriales y comerciales; bajo la preocupación por el cumplimiento de normativas de calidad, en aquellos procesos se habla de requisitos de calidad, calidad total, gestión de calidad, sistema de gestión de calidad ISO 9001, y percepción de la satisfacción del cliente. Se pretende “… dar al cliente lo que desea hoy, a un precio que pueda pagar, a un costo que podamos soportar, una y otra vez, y darle algo aún mejor mañana…”. Según el autor citado, las consideraciones de calidad de los centros de reproducción asistida deberían basarse en la adecuada articulación de los siguientes componentes: 1. materia prima; 2. equipos; 3. tiempo, y 4. gente. Se concluye formulando una especie de escala de valores ISO 9000, que enuncia los principios de calidad aplicables a esta clase de laboratorios, en la cual es menester destacar la terminología que pertenece al campo de la industria y la manufactura: 1. enfoque del paciente-cliente; 2. dirección; 3. participación; 4. procesos; 5. sistemas de gestión; 6. mejoramiento continuo; 7. enfoque basado en hechos, y 8. relaciones mutuamente beneficiosas con el proveedor.”(8)

Así pues, las técnicas de procreación humana asistida, en gran medida responden a exigencias del medio y olvidan principios y valores, pues la vida es cosificada y valorada en términos de viabilidad o calidad, conceptos incompatibles con la idea de dignidad humana.

La selección embrionaria es la prueba de calidad que se debe aprobar para vivir, pero la selección no sólo se da allí, es importante garantizar otro tipo de situaciones, por eso cuando se habla de las fecundaciones heterólogas, también hay una selección previa del donante, en los bancos de gametos.

Además, se pretende pasar de una manipulación genésica (donde sólo se trabaja con vida en sus estadíos primigenios sin alteración del material genético), a la manipulación genética (donde ya hay intervención en los genes) con los llamados “bebés a la carta”.

En gran parte las técnicas de procreación humana asistida esconden una idea eugenésica, como lo hemos explicado, normalmente vemos el caso concreto pero olvidamos que “las acciones que pueden realizarse en el genoma humano a partir de su conocimiento, es decir, las manipulaciones genéticas y la ingeniería genética en particular, ponen de relieve que dichas conductas, aunque puedan recaer sobre individuos concretos, afectándoles incluso de forma directa, les trascienden al poder afectar también a la propia especie humana, a su integridad, identidad inalterabilidad y diversidad.” (9) , en otras palabras, en ocasiones olvidamos que lo intervenido es el genoma considerado “patrimonio de la humanidad”, y además se olvida que las generaciones futuras (que en estos temas suelen estar tan presentes) no han dado su consentimiento.

2. REFLEXIÓN SOBRE LAS TÉCNICAS DE PROCREACIÓN HUMANA ASISTIDA

A. LA BIOÉTICA

Después de este recorrido, ya tenemos cierto panorama sobre las prácticas que se están dando, ahora es pertinente observar la reflexión bioética frente a la procreación humana asistida. Elio Sgreccia llama la atención cuando expresa “el tema se presenta cargado de consecuencias a todos los niveles, desde el científico o el ético, hasta el social y el genético. Se habla de “autopoyesis” del hombre, se actúa la “ectopía” de la generación (del útero a la probeta, de la pareja a los biólogos experimentadores); se corre el riesgo de una ulterior “cosificación” de la vida usada como “material humano de experimentación” (la expresión es usada en la literatura especializada y coincide con la terminología que empleaban los nazis en los campos de exterminio); se da el paso jurídico y social desde la existencia de una sola maternidad-paternidad a una “cooperativa de progenitores” y constructores de la concepción.” (10)

Obviamente las preguntas bioéticas no se hacen esperar. La bioética, tal y como la pensó Van Rensselaer Potter, actúa como un puente hacia el futuro, es el diálogo ciencia - humanismo y comienza a formular cuestionamientos al accionar principalmente del biopoder y, a su vez, aparecen las respuestas que perfilan las dos corrientes de pensamiento: la personalista y la utilitarista.

Para introducir el debate, digamos que en relación con las técnicas de procreación humana asistida, el personalismo considera que: El ser humano es persona desde la concepción y tiene dignidad, por tal razón no admite la experimentación en embriones (sólo la intervención terapéutica), la producción de embriones sobrantes, la criopreservación de embriones, ni la comercialización de embriones.
De igual forma no acepta la extracción ni el uso de células madre embrionarias, porque implica matar a una persona, convirtiéndolo en un medio o “medicamento”.
Frente a la problemática utiliza un lenguaje claro y científico, que busca mostrar la realidad, fundamentando la defensa de la vida en criterios antropológicos y biológicos (11) .

Por su parte la corriente utilitarista, considera que el embrión es un simple “amasijo” de células, permite la experimentación antes de los 14 días, para lo cual crea la denominación de “preembrión”, además, acepta la producción de embriones sobrantes, la criogenia, la comercialización de embriones. Crea términos para justificar y distraer y fundamenta sus acciones en criterios netamente económicos. Las argumentaciones que defienden estas prácticas pueden ser construcciones lógicas y no por ello verdaderas, pues se parte de premisas falsas (situaciones que la biología ya explicó) (12) .

Para comenzar esta parte de reflexión recordemos que, la “Fecundación significa e implica “activar” un nuevo ser, un nuevo individuo; cuando se trata del hombre, la fecundación es sinónimo de procreación. Ahora bien, este tipo de intervención biomédica y técnica no puede ser valorado lo mismo que cualquier otro acto fisiológico y técnico, como podría ser, por ejemplo, la diálisis renal, que, al no poder efectuarse dentro del organismo de manera orgánica, se practica desde fuera artificialmente, sin que este hecho comporte de suyo problemas éticos.”(13)

Uno de los problemas mas serios es la selección embrionaria, donde se realiza una eugenesia, pues se eligen los “óvulos bien fecundados”, que además correspondan a las expectativas que tienen los padres, mientras que los demás se eliminan, constituyendo otra forma de aborto. Paralelo a esto aparece otro problema y es que obviamente para elegir hay que fecundar más óvulos de los que se implantan, la pregunta es ¿qué hacer con los embriones sobrantes?, se deben criogenar, eliminar, aprovechar sus células madre, comercializar, donar, implantarlos en otras personas, investigar en ellos, ¿qué hacer? Para la corriente personalista, este caso ni siquiera debería darse, no son éticos los procedimientos que crean este tipo de situaciones, porque la persona tiene dignidad, entonces no se le puede tratar como de menor categoría, ni decidir sobre su vida, ni mucho menos convertirla en un medio, por mas que el fin sea loable.

“La trayectoria “construir para destruir” no es nueva, y tuvo ya aplicación en la historia de la energía atómica. El parangón no quiere ser retórico ni forzado: ambos hechos , el uso bélico de las armas atómicas y el de la destrucción de los fetos y embriones humanos, nacen de una misma filosofía, aquella por la cual la verdad es subordinada a la utilidad, el ser es sometido al hacer, el valor de la persona al poder de su semejante” (14)

Un caso muy problemático es frente a las malformaciones o enfermedades congénitas, porque aunque el diagnóstico cada vez puede ser mas preciso y confiable gracias a la ciencia y la tecnología, todavía son frecuentes los casos de falsos positivos.

“A través de la manipulación mediante avances técnicos, la meta de producir “bebés óptimos” podrá conducir a que el proceso procreativo por amor, se traslade del hogar paterno y materno a su manufactura en un laboratorio. El número de embriones perdidos tanto en el intento de fecundación asistida, cuando el término de su tiempo de su crioconservación necesariamente aumentará, como aumentarán también los embarazos extrauterinos y las intervenciones de la llamada “reducción fetal” (que encubre el término real que es el aborto) ante embarazos con uno o mas gemelos, aumentando también la mortalidad y perinatal morbilidad” (15)

En las técnicas de procreación humana asistida, se pasa casi a una ética de mercado donde “el cliente siempre tiene la razón”, lo único que hace es solicitar cómo desea su producto. De fondo se está pagando por el hecho de tener un hijo, sin importar los medios para lograrlo.

Aldous Huxley, ya había llamado la atención frente a la predestinación y diseño de seres humanos en “Un mundo feliz”, y lo que en su momento parecía una novela de ciencia ficción, hoy es realidad.

B. EL BIODERECHO

El bioderecho aparece en el mundo académico como la respuesta a los cuestionamientos planteados por la Bioética. En los últimos años ha tomado tanta fuerza, que empezó como una rama del derecho y hoy es considerado por muchos doctrinantes como una ciencia mas, en parte porque comienza a manejarse un lenguaje diferente, interdisciplinario; para el caso que estamos tratando, aparecen términos como: Maternidad subrogada, adopción de embriones, maternidad y paternidad genética, fecundación post mortem, el concebido ex-útero, preembrión, viabilidad, daño genético, donación de gametos y embriones, delitos genéticos, etc.

Sin embargo, aunque se ha avanzado, existe una urgencia biojurídica, el derecho tiene que estar actualizándose y tiene que estar en una permanente interacción con otras disciplinas para hacer una correcta regulación de las diferentes materias; regulación que no es necesariamente sinónimo de “creación de leyes”, porque de hecho el positivismo se queda corto y resulta ser un sistema muy lento, ante la agilidad y dinamismo que se requiere en estos temas, por la velocidad misma de las creaciones científicas y tecnológicas, y los juegos del poder; además el bioderecho, se adelanta a los hechos. De allí la gran importancia que tienen los Principios generales. En palabras de Teodora Zamudio, “la norma ha perdido su capacidad de expresión de interpretación de la realidad”.

Frente a las técnicas de procreación humana asistida, podemos afirmar que todavía no se encuentra una normatividad jurídica seria y responsable sobre la materia, a pesar de no ser una situación nueva. Lo que además genera que no se pueda hablar en sentido estricto de una protección jurídica al no nacido.

Frente a estas técnicas, son muchos los problemas biojurídicos que se presentan, a continuación enunciaremos algunos, pero primero señalemos que, en buena parte, la problemática tiene como eje central, la pregunta sobre ¿cuál es el estatuto que se le da al embrión?, ya que toda la discusión depende de la concepción que se tenga de la vida humana. En este punto hay que resaltar, que el mayor aporte, realmente positivo de las técnicas de procreación humana asistida “es permitirnos mirar en un tubo de ensayo ese misterio que hasta hace unos años era absolutamente imposible conocer y es el surgimiento de la vida humana.”(16)

Una de las preguntas centrales que se generan es ¿la protección jurídica del nasciturus varía según la forma en que es concebido?, a lo cual se ha respondido que “si biológicamente la fecundación extrauterina implica la fusión genética del espermatozoide y del óvulo y si esa fusión celular de células germinales masculina y femenina constituye la primera célula del nuevo ser, es indudable que la protección jurídica debe alcanzarle del mismo modo que si esa fusión hubiese ocurrido en el seno materno”(17)

La Doctora María Dolores Vila-Coro expresa “No tiene sentido diferenciar entre embrión anidado en el útero femenino o embrión sin anidar. Su situación es posicional pero no esencial y no afecta a su cualidad o condición. La única diferencia es la mayor viabilidad que tiene, hoy por hoy, el que se halla alojado en la matriz: en el punto de partida está ya, embrionariamente, todo lo que es el hombre”(18) , y continua “Estoy de acuerdo con los autores que entienden que el embrión, por su naturaleza, es persona desde el mismo instante de su concepción, y corresponde a lo que tradicionalmente se ha entendido como “nasciturus”. La naturaleza de las cosas, aquello en lo que ontológicamente consisten, lo que hace que la cosa sea lo que es y no otra cosa, la esencia constitutiva, nos muestra que el concebido no nacido es ya persona humana, independiente de su ubicuidad.”(19) En efecto, los derechos siendo inherentes al hombre, no deben depender del medio, ni del estadío en el cual éste se encuentre.

En Colombia “el artículo 42, inc.4º de la Constitución Nacional dispone que “los hijos [...] procreados naturalmente o con asistencia científica, tienen iguales derechos y deberes [...]”, de lo cual puede concluirse que el embrión in vitro, es decir, aquel que fue procreado “con asistencia científica” puede asimilarse al concebido in útero para efectos de su protección.”(20)

Lamentablemente el nasciturus, ha perdido gran parte de la protección jurídica que tenía. Si bien es cierto que no tiene existencia legal, esto no implica que se niegue la existencia biológica, que de hecho es la permite hablar de la primera.

Este no es el único conflicto que existe, por el contrario, hay toda una gama, aquí sólo mencionaremos algunos. En materia de derecho civil, por ejemplo, pueden darse situaciones tan complejas como la maternidad de alquiler, donde según el caso puede aparecer la figura de: Madre genética (quien dona el óvulo), madre biológica (quien tiene el parto), madre jurídica (quien realizó el “contrato”), padre genético (quien dona el espermatozoide), padre jurídico (quien realizó el “contrato”). Contrato que en Colombia tiene objeto y causa ilícita, y donde además la adopción prenatal está prohibida, así como también se prohíbe la adopción a persona especifica. Sin embargo, la situación se presenta y el bioderecho tiene que pronunciarse.
Fuera de los debates que suscita el tema y que no trataremos aquí, también llama la atención que la sociedad se preocupe tanto (a favor o en contra) por el tema de la adopción por parte de los homosexuales, pero “desconozca” que es una práctica que de cierta forma ya se viene realizando por medio de las técnicas de procreación humana asistida, como un esguince a la ley.
Otros casos problemáticos, son por ejemplo: la inseminación post mortem, el embrionicidio (que no está tipificado), la criopreservación de gametos y embriones, la investigación y experimentación, el consentimiento informado, la adopción de embriones (huérfanos o sobrantes), el sentimiento de paternidad con los embriones criopreservados, entre otros.

BIBLIOGRAFIA

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Citas
1. Ministerio del Interior y de Justicia – USAID. Los derechos a la vida, a la integridad personal y a la libertad y la seguridad personales: alcance, contenido y obligaciones del Estado. Tomo I. Bogotá: 2005 p.51
2. MARINA, José Antonio. La lucha por la dignidad. Teoría de la felicidad política. Madrid: Anagrama, 2000. p 179
3. NARANJO RAMÍREZ. Gloria Patricia. Investigación en Genética Humana y Derecho. Medellín: Editorial UPB, 2006. p. 202
4. “La reducción embrionaria es una técnica cuyo objetivo es disminuir el número de fetos, con el sentido de incrementar la probabilidad que el embarazo continúe”. American Society for Reproductive Medicine. Patient’s Fact Sheet Gestación Múltiple y Reducción Embrionaria.
“Es la eliminación directa y voluntaria de un ser humano…” Juan Pablo II, Enc. Evangelium vitae, n. 57 citada en la Declaración del Pontificio Consejo para la Familia sobre la llamada "reducción embrionaria" Ciudad del Vaticano, 12 de julio de 2000.
5. SGRECCIA, Elio. Manual de Bioética, traducción de V. M. Fernández. México: Diana, 1996. p 439
6. KUTHY PORTER, JOSÉ. Humanos a la carta: seres de laboratorio P 140 – 141. En: LA BIOÉTICA. UN RETO DEL TERCER MILENIO, Universidad Panamericana y Universidad Nacional Autónoma de México. (II Simposium Interuniversitario) 2002
7. “La creación de un lenguaje “políticamente correcto” ha buscado desplazar términos derivados de una ideología de odio o rechazo a ciertos sectores de la sociedad, es decir, la sustitución y nueva definición de términos racistas, sexistas y homofóbicos, que han formado parte del discurso cotidiano y cuya naturaleza insultante y denigrante busca ser reconocida y por ende, corregida. Para ello se han ideado términos no-ofensivos que actualmente han ido sustituyendo a los otros, al menos en ciertos sectores de la sociedad”. ¿“Politicamente correcto” o “verbalmente correcto”? Luis Porter. http://academia.uat.edu.mx/porter/U2000/polcorrec.htm (12 de Mayo de 2007)
8. GÓMEZ FAJARDO, Carlos. la medicina prenatal y la persona. anotaciones desde una perspectiva bioética realista. P&B VOL.10, REVISTA N° 2 (27), 2006
9. ROMEO CASABONA, Carlos María. Del gen al derecho. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 1996. p. 296
10. SGRECCIA, Op Cit, p 416
11. Cfr. NARANJO RAMÌREZ, Gloria Patricia. Bioética y Bioderecho. Presentación Power Point, Curso de Bioderecho dictado en la Especialización en Derecho Médico de la UPB, Medellín, 2007.
12. Ibid.
13. Ibíd., p 395
14. Ibid, p 417
15. KUTHY PORTER, Op Cit, p 141
16. NARANJO RAMIREZ, Gloria Naranjo. Intervención ante el Concejo de Medellín. http://www.concejodemedellin.gov.co/sicom/actas/act-2005/ACTA-276.doc (En línea). 3 de octubre/2006
17. ZANNONI. Inseminación artificial y fecundación extrauterina. Astrea. Buenos Aires, 1978, p. 94. Citado en: VILA-CORO, María Dolores. Introducción a la biojurídica. Madrid: Universidad Complutense de Madrid, 1995.p 122
18. VILA-CORO, María Dolores. Introducción a la biojurídica. Madrid: Universidad Complutense de Madrid, 1995. 101
19. Ibíd., p. 101
20. NARANJO, Investigación en Genética Humana y Derecho. Op Cit, p 260

“ENTRE MODERNIDAD Y GLOBALIZACIÓN”

“ENTRE MODERNIDAD Y GLOBALIZACIÓN”
(COMENTARIO DE TEXTO)

MEDELLIN, 2007



Por: BEATRIZ EUGENIA CAMPILLO VÉLEZ



"Dentro de la globalización no hay alternativas;
fuera de la globalización no hay salvación”
Fernando H. Cardoso



INTRODUCCIÓN


La postmodernidad y la globalización, constituyen dos fenómenos contemporáneos que pretenden sustituir los cánones de la modernidad, por tal motivo son temas que dominan los debates de las diversas disciplinas del conocimiento.

Sobre esta problemática trabaja el profesor André-Jean Arnaud (1) , en su libro “Entre modernidad y Globalización” (2) , un texto que a partir de siete lecciones, o disertaciones, intenta llamar la atención sobre el papel del jurista en la globalización, aunque la intención de su discurso va mas allá, pretendiendo lograr un estudio general que contemple y analice diversos escenarios, obteniendo una visión amplia que permita considerar situaciones actuales, sin el temor a desprenderse o criticar modelos tradicionales, llegando a poner incluso al Estado en tela de juicio.

Son diversas las variantes que aparecen en escena dejando sin sustento viejas teorías, llevando a la necesidad de proponer nuevos discursos, para dar respuesta a la dinámica del sistema mundial que ya no es la misma, y para esto el primer paso es realizar una buena lectura de lo que acontece, de allí que el trabajo que realicen las universidades y en general la academia, tenga tanta relevancia. No obstante no podemos firmar que sea algo que se este dando con toda la fuerza que se debiera, a menudo es difícil cambiar la perspectiva, y mas aun cuando ello implica conocer cosas para las cuales no estábamos preparados, de allí que el autor exprese su inconformidad con el sistema educativo, al negar cambios evidentes (como lo es la globalización), por sostener tesis tradicionales (como el poder único y absoluto del Estado).

"En las facultades de derecho, sin embargo, se insiste imperturbablemente en formar – si no en deformar- a los estudiantes en la idea de que el derecho es la emanación de un poder soberano único, absoluto, entero, exclusivo: el Estado." (3)

De tal forma que podemos afirmar que el estudio que se desarrolla en este libro, gira en torno al Derecho y la Política en el marco de la globalización, teniendo en cuenta de esta su carácter originalmente económico, y sin perder de vista al Estado, como referente obligado. Cabe anotar, que aunque el Derecho ocupa un lugar central en el discurso y estará presente en las reflexiones que aquí se retomen, el eje central son las relaciones internacionales desde la política. Esto partiendo de la idea según la cual, la política es el fenómeno original que da lugar al Derecho, y que este por su carácter de ciencia derivada se ve sujeta a los juegos del poder político.

En cuanto al Estado, respecto a las relaciones internacionales, cabe recordar que es uno de los sujetos principales en dicha materia, lo cual hace absolutamente pertinente en esta área de estudio, las reflexiones que propone el autor.

Ahora bien, en este comentario de texto seguiremos el orden temático propuesto por el profesor Arnaud, aunque no nos detendremos en todos los puntos, dado el marcado énfasis que hace en el Derecho y que para efectos de lo que interesa en relaciones internacionales no ocupa el lugar central (salvo el derecho internacional). Así, comenzaremos por hacer una revisión conceptual caracterizando el fenómeno de la globalización, haciendo énfasis en la diferencia entre globalización y universalización. Después de tener este marco, entraremos a tratar varios asuntos puntuales concernientes al Estado, entre ellos: Los derechos humanos, la economía, entre otros.

Para comenzar es importante ubicar la globalización como un fenómeno, hoy podríamos calificarlo de inexorable, “un signo de los tiempos”, el cual es preferible estudiarlo y tratar de manejarlo lo mejor posible, pero no desgastarse en intentar frenarlo, porque resultaría una empresa que traería mas problemas y que en el caso de los países (especialmente en vía de desarrollo) significaría condenarse al aislamiento en un momento histórico donde la autarquía prácticamente no tiene lugar. Siguiendo esta idea entonces, desechamos también las categorías morales que se le han querido implementar a la globalización personificándola, en si misma no es un proceso malo, ni bueno, solo podrá ser mas o menos beneficioso según se utilice.

Sin embargo es indudable que plantea más de un cambio y que por eso puede generar temores y esperanzas. Citemos a manera introductoria uno de los comentarios que trae el autor: “la globalización fomenta también – en particular, en razón del inmenso desarrollo de los medios de comunicación y de transmisión de la información- una mayor transparencia en el conocimiento de los modelos de gobierno y de control social (se sabe de inmediato dónde se ve amenazada la democracia, dónde los derechos del ser no son respetados). Lo que no deja de implicar a su vez una extensión de los modos de control y de presión, modos puestos bajo la vigilancia, evidentemente y una vez mas, de los países “centrales” – países que, por su parte, se supone han alcanzado el máximo de democracia y la mejor protección de los derechos de la persona-.” (4)

Aquí se evidencia, esa doble naturaleza, que desencadena protección y riesgo, implicando otorgar poderes a entes difícilmente identificables, pues no es nuevo saber que no necesariamente es el poder estatal de un país hegemónico, potencia o centro, lo que realizan estas labores de vigilancia mundial.

Por otra parte, frente a esta apreciación abra que recordar una de las máximas en teoría política, según la cual “en política nadie es neutral”, es decir nadie va a actuar solo como observador, sin querer algo a cambio. El poder que se crea bajo este modelo es muy grande, y si bien tenemos la posibilidad de acceder a más información, logrando mayor acceso a los medios de comunicación, también estamos sometiéndonos a nuevos poderes que son menos visibles, pero más fuertes. Aquí resulta ilustrativa, la metáfora del panóptico, para explicar fenómenos como el llamado biopoder (5) , concepto que si bien no es trabajado en el libro, se relaciona íntimamente con lo tratado. Curiosamente las personas creen tener más libertad y seguridad, sacrificando intimidad, confiando ciegamente en un poder por protegerse de otros aunque se han presentado casos, donde quien amenaza y quien dice proteger es el mismo ente.

Sin embargo hay que destacar que los Derechos Humanos, son hoy considerados como uno de los criterios de legitimidad, junto al contractualismo; marcando las relaciones internacionales, de tal forma que un país se puede ver perjudicado si ante la comunidad internacional se observa que no hace respetar los Derechos Humanos o en el peor de los casos, que el mismo los viola. Hasta este punto, no parece haber mayor inconveniente en las relaciones, la situación se complica cuando algunos países con mayor poder comienzan a utilizar este discurso para otros fines, como la intervención en asuntos internos de los países (y no necesariamente de forma directa, como lo anotamos anteriormente).

Con todo esto, mas la tecnología que se ha venido desarrollando, cabe preguntarse, ¿cabe mantener la idea tradicional de soberanía?, y si constituye uno de los elementos del Estado moderno y viéndose tan afectada, ¿se puede seguir hablando de Estado?, o ¿podemos hablar de la aparición de un Estado postmoderno?

En cuanto a la materia económica, la situación no es menos compleja, aparte de los desequilibrios que son evidentes, porque no existe una posición original para todos que permita una competencia en iguales condiciones, también aparecen problemas en la reorientación de los recursos humanos, el desempleo y las competencias técnicas, lo que hace mas que razonable el miedo a la globalización por parte de los trabajadores. De igual forma se sabe y no deja de ser preocupante que son los países centrales, especialmente el G7 (grupo de los siete)(6) , buscaran un orden mundial favorable a sus intereses, y seria una ingenuidad pensar lo contrario. De allí que sea imposible hablar de igualdad en la globalización especialmente en temas económicos, cuando existen diferencias tan marcadas, lo que si se maneja es el mercado mundial como una unidad.

La tesis planteada por el autor como hilo conductor de la obra, que se puede inferir es el cambio de papel que el Estado en la globalización debe dar y para la cual deben estar preparados juristas y politólogos. Una lectura que puede parecer ambigua en un primer momento pero que corresponde a los momentos históricos. Se habla entonces de una debilidad del Estado, pero también de un protagonismo de esta figura. Es débil en cuanto la concepción que se tenía en la modernidad, basta recordar las teorías liberales clásicas de Hobbes, Locke, entre otros. Pero en la postmodernidad se da un nuevo discurso en el cual el papel de el Estado no consiste en cumplir las mismas funciones que tenia en la modernidad, de allí que bien entendido este nuevo papel, se puede ver como el sustento de la globalización.

Es lógico pensar que en este nuevo escenario el ámbito internacional reviste una mayor importancia, así que es imposible sostener leviatanes unidos a conceptos de centralismo, soberanía absoluta y demás; aquí se trata ya de buscar mayor dinamismo y sobretodo comunicación para facilitar las relaciones entre lo local, lo nacional, lo regional y lo global.


EL FENOMENO DE LA GLOBALIZACION


Comencemos por afirmar, que la globalización, “se trata de un proceso del que tomamos conciencia a medida que nos alcanza personalmente o a medida que afecta a gente cercana de nuestro entorno social y que, pronto, alterara profundamente nuestra vida cotidiana” (7) . Son procesos que plantean un mundo sin fronteras, donde se interactúa las escalas: global, regional, nacional y local, por tanto busca integrar a todos los individuos, haciéndolos de alguna manera participes (ciudadanos del mundo).

En la década de los 80´s el mundo cambia, aparece el fenómeno de la globalización y con ella un nuevo orden, donde los Estados que hasta entonces eran soberanos (al menos los centrales) cada vez son menos capaces de controlar su propia economía y sus monedas. De igual forma el fenómeno se extiende de la economía hacia otros ámbitos, por ejemplo el derecho ya no tiene la misma capacidad y el poder político parece sufrir una nueva caracterización alejada de lo que la teoría planteaba con la figura del Estado-nación y el Estado de Derecho.

La pretensión de un sistema que cubra todo el planeta no es nueva, “la historia de Occidente mediterráneo y de la cristiandad medieval esta llena de tentativas imperialistas con miras “mundiales”, que sin embargo, estaban muy alejadas de lo que hoy se entiende por “globalización””(8) , por esto se hace necesario hacer algunas precisiones semánticas y caracterizar el fenómeno del cual estamos hablando, para evitar en la medida de lo posible los equívocos, que son tan comunes de la polisemia.

La palabra “global” es usada cotidianamente en diversos escenarios con varios sentidos que se en el fondo se relacionan, evocando lo general, el conjunto. Sin embargo para estos análisis es conveniente hacer una reflexión sobre la real significación que le podemos acuñar en este ámbito académico a dicha palabra. Así que de este ejercicio, podemos inferir qué es la globalización en oposición a los otros conceptos que se acercan.

Hay que diferenciarla de la mundialización ya que este término es empleado, por ejemplo en la ciencia ficción, para referenciar la relación entre nuestro mundo y otras galaxias. De tal forma que no se reduce a nuestro planeta azul. En cuanto al uso de la palabra “internacionalización” o “Internacional”, supone la existencia de relaciones necesarias entre naciones (el centro es la idea de nación)

Global es el término que mas se emplea para representar la interdependencia de los países; sin embargo ha sido interpretado como una palabra que hace referencia a un efecto uniformización y estandarización antiidentitaria y destructor de culturas. Por esto es que la lengua francesa ante una aparente preocupación por su identidad nacional prefiere el término “mundial”.

Ahora bien, son múltiples los ámbitos (si no todos) que se ven permeados por este fenómeno y que suponen un cambio fundamental. En el caso de la política, uno de los cambios mas importantes es la creación de organizaciones internacionales, que aparecen como sujetos del Derecho Internacional, por efecto de decisiones políticas, donde los Estados ceden voluntariamente parte de su soberanía y se obligan a si mismos sobre diversas materias, de esta forma aparecen nuevos poderes sobre los Estados (entre todos se controlan).

“la institución hoy encargada de hacer reinar un orden justo en el mundo, la que comandita el informe sobre la “gobernancia” global. Recibió el nombre de “Organización de las Naciones Unidas”: ahora bien, precisamente, parece que el proceso de globalización vuelve a poner en tela de juicio el orden mundial que en principio este entendimiento entre Estados – nación ha de salvaguardar” (9) . De hecho una de las características de la globalización es que llega a burlarse de lo internacional en sentido estricto. Aquí hay que hacer otra precisión y es que si se quiere referir en sentido estricto a la realidad de la nación dentro de este proceso de intercambios ahora es más conveniente hablar de transnaciolización.

De igual forma que en la política, la globalización pone en tela de juicio la regulación jurídica de tipo clásico. Hasta el momento era privativa de los Estados en virtud de su soberanía, dentro de su territorio y dentro de los vínculos que mantiene con otras naciones. Ahora se ve sometida a “voluntad” a otras instancias de carácter internacional.

De allí que se critiquen los modelos tradicionales y se hable del fenómeno contemporáneo de la fragmentación de las soberanías (tanto en instancias superiores como inferiores), ya que según la filosofía política moderna una nación soberana ostentaba la soberanía sobre su territorio y sobre la población que lo habita.

En materia económica, una de las ventajas que la globalización podría presentar es la reintegración en los circuitos económicos mundiales de países hasta entonces excluidos y condenados al subdesarrollo; pero aun así se dice que “si existe tercer y un cuarto mundo es porque a los países mas ricos les conviene, aun a pesar de una integración económica mundial posible en virtud de la globalización de los intercambios” (10)

Igualmente en este nuevo escenario es de fundamental importancia los medios de comunicación, tecnología que permite la transmisión de la información, haciendo que el mundo se lea así mismo de otra manera, y muchas perspectivas cambien. Pero también dificulta continuar con los mecanismos de control y vigilancia tradicionales, por ejemplo, la Internet se burla acuerdos aduaneros, legislaciones nacionales e internacionales, policía fronteriza, entre otros.

En suma, se habla de globalización cuando: hay un cambio en los modelos de producción, se da un flujo libre de inversiones sin tener en cuenta las fronteras, hay una expansión creciente de las multinacionales, importancia creciente de acuerdos comerciales entre naciones que forman bloques económicos regionales, ajuste estructural que pasa por la privatización y disminución del papel del Estado, hegemonía de los conceptos neoliberales en materia de relaciones economiaza, tendencia generalizada a la democratización, protección de derechos el hombre, se refuerza el poder de los jueces, actores supranacionales transnacionales (ONG).

Como parte de estas características hay un aspecto central que merece ser tratado de forma específica y es la relación entre lo local y lo global. Frente a este punto el profesor André- Jean Arnaud, expresa:

““Global” presenta, pues, la ventaja complementaria de hacer referencia a “local”, su antónimo, que esta llamando a jugar un papel dialéctico en la dinámica de la globalización de los intercambios. Es incluso el proceso contrapúntico que se traba entre lo global y lo local, el que provocará, en gran medida, el debilitamiento anunciado del Estado y la segmentación de una razón jurídica hasta entonces normativizada alrededor de la idea de soberanía nacional.” (11)

En términos del profesor Boaventura de Sousa Santos, La globalización aparece como una red de Globalismos localizados y de localismos globalizados (12)

Lo que se debe tener presente es que el papel del Estado es protagónico, pero diferente, sin duda, la intervención de los poderes públicos es mas que nunca necesaria, por ser los únicos susceptibles de apoyarse localmente en los diversos movimientos sociales, pues que estos últimos no detentan legítimamente ningún medio de coacción.

El Estado es entonces el encargado de lograr o armonizar esa relación entre lo local y lo global. Esta tesis es también planteada por el profesor Kenichi Ohmae, en su libro “El próximo escenario global”, quien afirma que el mejor modelo para lograr la inserción a la globalización, es la región-estado, esto constituye de entrada un cambio en el modelo tradicional, aquí lo que se inserta no es todo el país en su conjunto en un mismo momento, sino que el gobierno de ese país debe permitir cierta autonomía de las regiones, para así dar mas dinamismo, siguiendo la lógica que entre mas pequeña es la extensión del territorio que pretendemos impulsar, mas fácil va a resultar identificar y potenciar sus fortalezas, de tal forma que podrá tener un mejor desempeño en el nuevo sistema mundial.

Aquellos actores que tengan más vínculos más allá de los Estados-nación serán cada vez más importantes; por el contrario, aquellos cuyas prácticas estén vinculadas de manera exclusiva con el Estado perderán terreno, o fracasaran pues la dinámica mundial exige como principal capacidad la expansión y la flexibilidad para adecuarse a nuevas situaciones y espacios. De allí la importancia de no depender del Estado (como en un paternalismo), si no encontrar en él un sistema de apoyo, para abrirse al mundo.

Por último mencionemos aquí que el profesor Arnaud acude a la construcción teórica de Popper, sobre la “sociedad abierta”, para explicar el fenómeno que se espera con la globalización.

“En el texto, la sociedad abierta y sus enemigos, se plasma por primera vez esta noción política. Para establecer la forma de la sociedad abierta, Popper la contrasta con el modelo de la sociedad cerrada. De una parte de caracteriza a las sociedades cerradas como aquellas en las que sus formas de gobierno son totalitarias y centralizadas y en las que prima una mentalidad mágica, una actitud tribal y un espíritu colectivista. Por el contrario, la sociedad abierta se presenta bajo la forma de una democracia liberal en la que se da el pluripartidismo y en la que la critica racional, la libertad y la responsabilidad personal, se encuentran en la base de todo sistema” (13)

En palabras de Popper: “¿Qué es lo que considero característico de una sociedad abierta? Quisiera referirme a dos puntos: primero, que sea posible discutir libremente en una sociedad y que la discusión ejerza una influencia en la política; y segundo, que existan instituciones para la defensa de a libertad y de los débiles… El Estado preserva a sus ciudadanos con instituciones legales y sociales, de los sufrimientos de la fuerza brutal y también puede preservarlos del abuso de la fuerza económica… Hemos de crear precisamente instituciones sociales que protejan a los económicamente débiles de los abusos de los fuertes, es decir instituciones para preservarles de la explotación; pues la fuerza política puede controlar la fuerza económica… Así pues, yo insisto en la función central de las instituciones políticas para realizar una reforma social. Lo importante no es tanto saber “quien” gobierna, sino la manera “cómo” puede influenciarse y controlarse ese gobierno.” (14)


DEL UNIVERSALISMO A LA GLOBALIZACION


Los diversos criterios de la globalización, muestran que este fenómeno pasa por una visión universalizante (pretensión que en la historia no es nueva), de hecho las teorías, regla general, pretenden serlo, incluso aquellas que promulgan la pluralidad. La razón no es otra más que la conquista del poder (lo que cambia es la fórmula, mas no el fin). Es indudable que la globalización esta en todo su furor y nos ha permitido conocernos, “nunca tanta gente ha tenido tantas cosas en común y nunca tantas cosas que la separen han sido tan evidentes” (15)

El profesor Arnaud, afirma que:

“Con la reducción de las distancias y el desarrollo de las técnicas de transmisión de la información, lo que sucede en la lejanía importa mucho mas hoy que antaño. La utilización de aerosoles en Europa puede provocar cánceres de piel en Sudamérica. Una mala cosecha en Rusia puede significar más hambre en África. La secesión en Norteamérica puede suprimir empleos en Asia, pero el vigor de la economía en el Este de Asia puede proteger el empleo en Estados Unidos. Un conflicto en África puede acarrear un incremento de los peticionarios de asilo en Europa. Dificultades económicas en Europa del Este pueden reducir la xenofobia en el Oeste. Los cambios de tarifas en Europa pueden facilitar la presión sobre las selvas tropicales. La reestructuración industrial en el Norte puede reducir la pobreza del Sur, que, a su vez, puede ampliar los mercados para el Norte, etc.” (16)

Y continua: “Conviene, así mismo, citar actividades menos anodinas (…) como el trafico de drogas, el terrorismo, y el trafico de materiales nucleares. Estos también han sido globalizados. La liberación financiera que parece haber creado un mundo sin fronteras ayuda también a los criminales internacionales y engendra numerosos problemas – en particular para los países mas pobres-” (17)

Lamentablemente el fenómeno de la globalización, que bien podría ser muy provechoso, también representa un gran peligro, especialmente en la propagación de una cultura global de violencia. Los medios están dados, lo preocupante es como se utilizan. Lo que no se puede olvidar es que la globalización esta marcada por los grandes avances de ciencia y tecnología y estos tienen como origen principal la estrategia de combate militar; la guerra es tal vez lo que mas ha impulsado toda la tecnología de la que hoy nos servimos y que se nos hace tan cotidiana. De allí que sea una gran preocupación situaciones como las que se presentan con el terrorismo y las nuevas formas de hacer la guerra (lo que se globaliza, no son solo las cuestiones pacificas y de desarrollo conjunto, sino también los intereses en conflicto)

“Surge así la necesidad de promulgar reglas para el mantenimiento de una paz universal –viejo sueño europeo- y para asegurar la expansión de la actividad económica, lucha contra la contaminación, frenar o minimizar los cambios climáticos, combatir las enfermedades endémicas, influir en la difusión de las armas, prevenir la desertización, preservar la diversidad genética y de especies, disuadir a los terroristas, acabar con la hambruna, combatir la recesion económica, compartir los recursos escasos, detener a los traficantes de droga, etc. El número de materias que requieren la acción de vecindad y la cooperación de los Estados-nación no deja de aumentar.” (18)

Sin embargo, hay que tener cuidado frente a esta regulación y es que la ley (y en general el derecho) debe limitarse a mejorar el ambiente y las oportunidades, mas no debe tomar medidas que lleven a un proteccionismo que desencadene un paternalismo, impidiendo desarrollar las economías o que no permita la interacción con otros países. De allí que la economía liberal sea preferida por los Estados que tienen establecidas constituciones y cuerpos de derecho que aseguran el respeto a la democracia y a los derechos humanos, y que refuercen el poder de los jueces.

La democracia no es el mejor sistema, pero si constituye el menos malo, en el que al menos se da una protección a las minorías y se les tiene en cuenta, lo que es vital en la globalización, si tenemos en cuenta que esta fundamentada en la idea del pluralismo.

Precisamente cuando el Estado no esta acorde a estas dinámicas y se muestra recalcitrante, aparecen actores supranacionales y transnacionales que se encargan de controlarlo. Entre ellos las ONG’s tienen un papel preponderante.

Lo que lleva sin duda a cuestionar la soberanía, ya que recordemos que la idea propuesta por Bodin, consistía en que el Estado ostentaba un poder sobre el cual ningún otro era posible. Tesis que como vemos es fuertemente cuestionada, llegándose a hablar de fragmentación de la soberanía – el estado comparte su soberanía con otras instancias incluido su atributo de decidor del derecho.

Otros dirán que es tan soberano, que se permite a si mismo ceder parte de su soberanía o compartirla. A lo cual cabria preguntarse, si realmente es una decisión tan libre, como en teoría se plantea. Para ver si esta tesis es valida, bien valdría preguntarse, qué pasa si un Estado hace caso omiso totalmente a la comunidad internacional y actúa completamente solo, libre e independiente (y no hablamos solo de potencias hegemónicas, si no cualquier Estado).

Pasando a otro punto, pero siguiendo la relación entre lo local y lo global, digamos que una de las grandes diferencias entre la globalización y el universalismo, es que este último se desarrolla en contra de lo local, mientras que el primero lo retoma como elemento esencial.

La modernidad intento explicar todos los fenómenos vía razón, especialmente en la política se propuso alcanzar la paz, pero al ser tan herméticos los sistemas que se propusieron y creer que cada uno poseía la verdad, solo lograron chocar y crear mas dificultades; esta época se relaciona con el modelo universalista, donde no se reconoce la diversidad sino que se pretende imponer un sistema, que suele ser cerrado, central y estático. En oposición a estas tesis se erige el pensamiento postmoderno y se habla de deconstrucción, en esta nueva etapa de la historia ya no se habla de verdades absolutas, sino que priman los discursos, se toman como algo discutible, donde pueden confluir varias ideologías buscando puntos de encuentro. Precisamente en este punto encontramos similitudes entre pensamiento premoderno y postmoderno, de hecho en Europa premoderna el pluralismo no incomodaba, contrario a lo que suponen los positivistas.

“con el tiempo las huellas del pluralismo jurídico van a aparecer como un obstáculo para el desarrollo de los intercambios. El universalismo, progresivamente, va a instaurarse – y ahí es donde reside su originalidad con respecto a la pretensión universalista de la globalización – contra el pluralismo existente” (19)

“El ejemplo de Francia merece citarse por su carácter ejemplar: es de Francia, indiscutiblemente, de donde desaparece, como prioridad, el pluralismo jurídico, ahogado por el centralismo monárquico. Pero el desarrollo de un pensamiento único con pretensiones universales fue sobre todo obra del Papado.” (20)


EL PAPEL DEL ESTADO


Para comenzar a tratar la función del Estado en la postmodernidad, es necesario recordar cual era el papel que tenia en la modernidad y que elementos se conservan.

Según los teóricos del liberalismo clásico (contractualistas – iusnaturalistas), en cuyo corazón de dicha ideología se encuentra el individuo y sus derechos, la función principal de todo Estado es la seguridad, especialmente la protección de la vida. Esto como superación del estado de naturaleza donde el individuo estaba desprotegido.

En principio, se supone que esta función se debería conservar en la globalización, ya que el Estado, actúa como aquella estructura o puente que vincula lo global y lo local, de tal forma que es más “sencillo” controlar bajo este modelo. Pero dado que todos los países no son iguales, no todos tienen un control efectivo de su territorio, un monopolio de las armas, o sus gobiernos no son legítimos. Las funciones en temas de seguridad por ser de interés común, se han empezado a ver reemplazados por acciones de otros países, o complementados por otro tipo de justicia internacional.

Pero quien puede proteger al individuo, cuando existe una anarquía en el plano internacional y el Estado en su modelo tradicional, resulta insuficiente, ya que fenómenos como el terrorismo desfasan sus capacidades de control y escapan fácilmente del poder del leviatán. La respuesta vendrá dándose de forma tacita, por el ejercicio que países poderosos ejercen en la esfera mundial, bajo el pretexto de estar corriendo un riesgo (aquí encuentra sustento por ejemplo, la guerra preventiva). Así pues, “la naturaleza de la seguridad global ha cambiado. Si tradicionalmente se centraba en la seguridad de los Estados, ahora se orienta hacia una seguridad de todas las personas y del conjunto del planeta” (21)

“la globalización de este tema de seguridad, al escapar de manera progresiva de la soberanía de los Estados-nación, únicamente, conlleva un cambio del sentido mismo de este concepto, el de “seguridad humana”, que se refiere a la amenazas crónicas a la dignidad: el hambre, las enfermedades, la represión. A ello se añade la protección contra las rupturas súbitas y brutales en los modelos de vida cotidiana. Sin olvidar esa parte de la seguridad del planeta que pasa por la protección del medio ambiente y el mantenimiento del equilibrio climático (…). La seguridad global ofrece pues a los Estados múltiples motivos de intervención en asuntos por los cuales, hasta ahora, nunca se habrían preocupado. Los Estados se ven llevados, en aras de la seguridad global, a participar en la anticipación y prevención de las crisis, incluso si, a titulo individual, no les apetece nasa verse implicados en lo que ocurre fuera de sus fronteras” (22)

“los Estados se encuentran frente a un gran desafío gobernar en materia económica a pesar de no ser dueños del mercado mundial, o bien tener el peso suficiente para que la gestión de la economía global no se les escape” (23)

En cuanto al orden Jurídico de los Estados el profesor Arnaud argumenta que: “Nuestros derechos se fundaron en la llamada época “moderna” (siglos XVI a XVIII) sobre conceptos puramente abstractos, entendidos como universales y como fundadores de una razón jurídica que se considera como “una” y no susceptible de contradicción. Entre estos conceptos hay que señalar principalmente, como recordamos, los de “subjetividad”, “contrato social”, “sociedad civil” y “consenso”, “simplicidad de la razón natural”, “seguridad” asegurada por la “regulación jurídica”. Un enfoque opuesto –que llamará postmoderno por referencia a estos fundamentos modernistas- pondrá, pues, el acento sobre lo “alternativo”, lo “informal”, lo “local”, lo “complejo”. Ahora bien, son precisamente estas las conclusiones que coinciden con los análisis sociológico jurídicos contemporáneos: nuestras sociedades buscan alternativas a un derecho que muchas veces ya no les conviene; admiten que las relaciones jurídicas implican intervenciones de la comunidad social fuera, incluso, de la mediación o de la interposición del Estado; escapan con facilidad al formalismo de nuestros derechos, que se perciben como un cepo; revelan una complejidad de las relaciones jurídicas”(24)

Aquí llama la atención sobre la necesidad de construir un nuevo Derecho sobre bases interdisciplinares que lleven a dar respuestas a los nuevos desafíos que se plantean. Aparte de esto para explicar como se comporta el Derecho en la globalización (postmodernidad), el profesor Arnaud hace una clasificación que esbozaremos brevemente a continuación:

La regulación en la época de la globalización

• Derecho Estatal Relevado: El derecho estatal encuentra relevos tanto hacia arriba (acuerdos regionales) como hacia abajo (poderes privados económicos, corporaciones, códigos de conducta privados) respecto del lugar de su intervención tradicional.

• Derecho Estatal Suplido: Cuando las políticas públicas o los programas de acción suplen al derecho en el sentido tradicional en el establecimiento de una regulación socia; ocurre cuando los objetivos del gobierno no cuadran con las nomenclaturas jurídicas.

• Derecho Estatal Suplantado: El Derecho estatal corre el riesgo de ser suplantado por otros tipos de regulación global (como algunas situaciones que se puedan presentar con empresas multinacionales)

En cuanto a la producción de la Norma Jurídica

• Estado Fortaleza: La práctica demuestra que los Estados y sus gobiernos siguen siendo fundamentales.

• Estado Policía: El estado no esta moribundo, sino que también está llamado a desarrollar su poder tradicional de regulación y coacción desde el derecho

• Estado Estratega: Según Jacques Chevallier, la función del Estado hoy consiste en “definir reglas del juego y en armonizar los comportamientos de los actores económicos” (25)

• El regreso de la sociedad civil: el regreso del ciudadano a través de los acuerdos regionales es un hecho novedoso, que pone en tela de juicio la omnipotencia estatal en materia de regulación de la sociedad

“Postmodernidad y globalización se vuelven a encontrar, codo con codo, en otros combates: el combate contra el intervencionismo del Estado y a favor del desarrollo de la sociedad civil; el combate en pro de la flexibilidad, de prestar atención al cambio. Una y otra invitan a vigilar la presencia de signos en los movimientos económicos y sociales. Juntas combaten una seguridad artificial y mas bien tenderían a volver a vincularse con algún tipo de solidaridad social”


CONCLUSIONES


- El Estado debe replantearse, especialmente el concepto de Soberanía, que si bien tiene un trasfondo teórico importante, puede crear conflictos si se tienen concepciones distintas, e incluso es importante para intentar frenar de alguna forma la ingerencia de unos Estados sobre otros, en asuntos internos.

- El sistema tanto político como jurídico, debe estar en permanente actualización, buscando estar en armonía con lo que el mundo demanda, pero cumpliendo su papel de controlador, sin el cual carecerían de sentido.

- La modernidad, si bien planteo grandes teorías (y las teorías nunca mueren), también dejo sin resolver grandes problemas, a causa de ellos es que aparece la postmodernidad, como un retomar de las ideas premodernas, donde se beneficiaba el pluralismo.

- El Estado es un mal necesario, que en la postmodernidad conserva un papel protagónico, aunque sus funciones son sustancialmente distintas. Se acerca a lo planteado por Nozick, con el “Estado mínimo”,

- El Estado moderno es una estructura pesada y lenta, que dificulta la integración en un proceso de globalización, por esto aunque se han intentado formar bloques y ellos han dado buenos resultados; tal vez, el mejor modelo es el del Estado-región, donde se potencian las fortalezas y se descentralizan los recursos, permitiéndole a los países ver la riqueza de todo su territorio y no solo un segmento reducido de el.

- El Terrorismo es hoy el centro de la agenda internacional, y en parte se ha beneficiado de los medios de comunicación así como de la ciencia y la tecnología en general. Aunque no es un fenómeno nuevo, toma fuerza en este marco histórico que estamos viviendo, donde su principal fortaleza es acomodarse fácilmente a los cambios y traducirlos a su favor, mientras que el Estado, principal llamado a combatirlos, aun opera con unas estructuras que no son eficaces.

- El pluralismo no representa en si mismo un problema, de hecho bien visto es una gran virtud, de tal forma que cabria preguntarse si con el llamado choque de civilizaciones de oriente y occidente, se esta buscando una globalización, o son dos polos que buscan universalizarse?

- La democracia, beneficia el pluralismo, sin embargo no se pueden dejar de desconocer abusos de la misma que crean problemas, tales como la tiranía de la mayoría, y el mismo sistema burocrático, entre otros. De igual modo rescatar que dicho sistema, es uno más para alcanzar el poder, y no por ser el más común y mas aceptado, puede catalogarse de “inocente”, los intereses en disputa son muy fuertes.

- Los valores democráticos apuntan al reconocimiento de la diferencia, así mismo dentro de este discurso se habla de la protección a los Derechos Humanos, un discurso que cada vez pierde credibilidad, especialmente cuando Occidente su gran abanderado y creador, pretende imponerlos a otras culturas, haciéndolos un simple instrumento retórico de poder.

- Así mismo los Derechos Humanos, son un buen ejemplo sobre la pretensión que se tenia en la modernidad, ya que aunque de cuño eminentemente occidental, se han proclamado como universales, esto en gran parte herencia del iusnaturalismo. Sin embargo y sabiendo que este discurso no ha variado, sino que por el contrario se ha visto ratificado, ¿será que podemos afirmar que estamos en la postmodernidad?, ¿realmente se puede decir que superamos la modernidad?

- Los avances de ciencia y tecnología, cada vez más apuntan a la uniformidad de la especie humana (la clonación, prácticas eugenésicas, manipulación genética, entre otras), el hombre se ha visto cosificado y aparece como una ficha más dentro de un gran sistema, ¿cabe entonces hablar de pluralismo?

- En cuanto a los medios de comunicación y su relación con los Derechos Humanos, podemos decir que no necesariamente la humanidad es mas cruel en los últimos años, baste recordar que la historia de la tortura es tan antigua como el mismo hombre, el punto determinante bajo esta nueva panorámica que ofrece la globalización, es poder conocer el dolor del otro.

- La sociedad vigilada, es otro asunto preocupante, los Estados suelen controlar al individuo interfiriendo en ámbitos que deberían permanecer en su esfera de libertad, siempre y cuando dichas acciones no interfieran con la vida y el desarrollo de otro ser.


BIBLIOGRAFIA

 ARNAUD, André-Jean. Entre modernidad y globalización, Siete lecciones de historia de la Filosofía del Derecho y del Estado. traducción de Nathalie González Lajoie. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2000.

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 SUAREZ MOLANO, José Olimpo. Syllabus sobre filosofia política. Medellín: UPB. 2004

 SUAREZ MOLANO, José Olimpo. Notas de clase del curso Teoría Política, dictado en Ciencias Políticas de la UPB. 2005

 NARANJO RAMÍREZ, Gloria Patricia. Notas de clase del curso Introducción al Derecho, dictado en Ciencias Políticas de la UPB. 2006

 FRASSON – QUENOZ, Florent. Notas de clase del curso Relaciones Internacionales, dictado en Ciencias Políticas de la UPB. 2007


Citas
1. André-Jean Arnaud: Doctor en Derecho; Director de Investigación del C.N.R.S.; Centro de Teoría del Derecho; Universidad de París X; Director de la Red Europea "Derecho y Sociedad"; Maison des Sciences de l'Homme, París; Director del GEDIM, Río de Janeiro; Universidad Externado de Colombia
2. ARNAUD, André-Jean. Entre modernidad y globalización, Siete lecciones de historia de la Filosofía del Derecho y del Estado. traducción de Nathalie González Lajoie. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2000.
3. Ibíd., P. 24
4. Ibíd., P. 15
5. Foucault estima que el poder sobre la vida se desarrolló desde el siglo XVII en dos formas principales, de un lado se centró en el cuerpo como máquina, “su educación, el aumento de sus aptitudes, el arrancamiento de sus fuerzas, el crecimiento paralelo de su utilidad y de su docilidad, su integración en sistemas de control eficaces y económicos, todo ello quedó asegurado por procedimientos de poder característicos de las disciplinas: la anatomopolítica del cuerpo humano.” Por otro lado, a mediados del siglo XVIII, aparece otra forma de poder centrado en el cuerpo-especie, “es el cuerpo transido por la mecánica de lo viviente y que sirve de soporte a los procesos biológicos: la proliferación, los nacimientos y la mortalidad, el nivel de salud, la duración de la vida y la longevidad, con todas las condiciones que pueden hacerlos variar; todos esos problemas los toma a su cargo una serie de intervenciones y controles reguladores: una biopolítica de la población.”
6. Hoy es el G8, (Alemania, Canadá, Estados Unidos, Francia, Italia, Japón, Reino Unido y Rusia)
7. ARNAUD, Op cit. P. 14
8. Ibid, P. 28
9. Ibid, p.30
10. Ibid, p. 15
11. Ibid, P. 36- 37
12. Cfr. Boaventura de Sousa Santos. Towards a New Common Sense. Law, Science and Politics in the paradigmatic transition, Nueva York y Londres, Routledge, 1995, p. 263. (citado en Ibíd. p. 45)
13. SUAREZ MOLANO, José Olimpo. Syllabus sobre filosofía política. Medellín: UPB. 2004. p.183
14. Karl Popper, A la búsqueda del sentido, Salamanca, Ediciones Sígueme, 1976, p.47 (citado en: Ibíd. 184)
15. ARNAUD, Op Cit p.58
16. Ibid, p.58
17. Ibid, p.59
18. Ibíd., p. 59-60
19. Ibíd., p. 72
20. Ibíd., p. 82
21. Ibíd., p. 174
22. Ibíd., p. 175
23. Ibíd. p. 173
24. Ibíd. p. 271
25. Jacques Chevallier. Institutions politiques, paris, LGDJ, p. 158 (citado en ibid.)

“LAS BASES DE DATOS DE ADN Y EL DERECHO PENAL”

“LAS BASES DE DATOS DE ADN Y EL DERECHO PENAL”

Por: BEATRIZ EUGENIA CAMPILLO VÉLEZ

INTRODUCCIÓN

“El crimen y el manto de impunidad, que muchas veces se deriva del mismo, son una de las mayores preocupaciones de la humanidad, razón por la cual los Estados se han ido apropiando de la tecnología y de la genética como instrumentos de gran importancia en el esclarecimiento y en la persecución de determinados hechos delictivos. De esta preocupación surge la opción de crear bases de datos de ADN con fines de identificación criminal, cuyo propósito es el de asistir a las agencias de seguridad pública en la investigación de delitos, entregando información en un procedimiento criminal para la identificación o exclusión del acusado.”(1)

En este trabajo nos proponemos realizar una revisión de algunas noticias que sobre el tema de las bases de datos de ADN han ido apareciendo recientemente, propuestas que sin duda generan desafíos y cuestionamientos jurídicos en el marco del llamado biopoder (el control de la vida por parte del poder político), en este caso nos enfocaremos en el Derecho penal.

Antes de empezar aclaremos algunos aspectos.

“Se han denominado bases de datos genéticos, banco de genes o biobanco a los centros donde se guardan muestras de ADN, que dan cuenta de los perfiles genéticos de una población específica con muy distinta finalidad. Pueden implantarse con la intención de identificar a personas desaparecidas, o a individuos que han fallecido víctimas de una catástrofe, accidente o acto terrorista y sus cuerpos están irreconocibles; con el objeto de obtener y almacenar información genética que facilite la determinación de conflictos relativos a la filiación (Banco Nacional de Datos Genéticos –BNDG- de Argentina, Bases y Banco de Datos Forenses de ADN de Panamá); con fines médicos y farmacéuticos (como la creada en Islandia y en Estonia); para conservar la herencia genética de familias y, por tanto, poder detectar la predisposición que tiene un individuo a padecer enfermedades hereditarias, lo que podría permitir asumir acciones preventivas (Banco de ADN de Uruguay); para la identificación de recién nacidos; o con la finalidad de identificar a los autores de hechos delictivos y criminales, como las creadas en Estados Unidos, Reino Unido, Holanda, Alemania, o más recientemente en Austria, Australia, Suiza, Suecia, Noruega, Croacia, Escocia, República de Irlanda, Irlanda del Norte, Finlandia, Eslovenia, Eslovaquia, Bélgica, Dinamarca, Lituania, Francia, Polonia, Paquistán, India, Malasia, Panamá, Chile y Puerto Rico.
En tales países las bases de datos de ADN se encuentran reguladas de manera que se adapten a los principios y reglamentaciones relacionadas con el habeas data, expedidos por la Organización de las Naciones Unidas, el Parlamento Europeo y la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico, con lo que se garantice la protección de los datos personales de los individuos, cuyas muestras de material genético reposan allí.” (2)

Esto es lo que se tiene hasta el momento, pero las noticias que miraremos mas adelante nos mostraran que hay problemáticas de fondo y propuestas que van cada vez mas lejos de lo que en principio se podría visualizar sobre el uso de estas bases de datos. Propuestas que aparecen como la actualización de teorías que muchos daban por superadas, pero que en realidad estas tan solo se adormecieron por periodos de tiempo y ahora vuelven usando nueva tecnología, camuflándose en un pensamiento progresista, cuando en realidad atropellan libertades y derechos del individuo.

“La escuela positiva del derecho italiano, acogiendo el método experimental, describe las topologías de los delincuentes introduciendo el determinismo criminológico a partir del fenotipo. Ahora, con la decodificaron del genoma humano pareciera que se retorna a la teoría de tipo causalista a través de un nuevo determinismo, el genotípico. Para evitar tal reduccionismo estigmatizante de la humanidad, el Estado Social de Derecho debe emerger como garante de todos los derechos inalienables del ser humano” (3)

NOTICIAS SOBRE BASES DE DATOS DE ADN

Son varias las noticias que sobre este tema han aparecido en los medios de comunicación en los últimos días, lo que denota un alto grado de actualidad y de igual forma una preocupación pues todavía son muchos los dilemas biojurídicos sin resolverse. Veamos algunas de las noticias.
El periódico, “El País” de Madrid publicó el 16 de marzo del 2008, un artículo que se titulaba “Registros de ADN para niños potencialmente peligrosos”, cito a continuación algunos fragmentos.
“el director forense de Scotland Yard, Gary Pugh, ha propuesto crear bases de datos que procesen el ADN de niños potencialmente peligrosos, según publica The Guardian. Los menores de cinco años con una conducta que manifieste un futuro asesino serían los candidatos a ingresar en este registro.
Pugh no ha especificado los métodos para reconocer a los criminales del futuro pero defiende que los beneficios obtenidos de la identificación de los homicidas deberían ser suficientes para convencer a la sociedad de la necesidad de la medida. "Tenemos que descubrir quiénes son las principales amenazas", argumenta Pugh, seguro de la exigencia de abrir un debate al respecto.”
“Chris Davis, de la Asociación de Directores de Escuelas Primarias, ha apuntado que la creación de bases de datos para criminales en potencia supone "un paso hacia un Estado policial" y un grave peligro puesto que significa "condenar a niños por algo que todavía no han hecho". Para Davis, la función de los profesores no es identificar a los "niños potencialmente peligrosos" sino educarlos.” (4)

El 17 Abril 2008, The Washington Post, publicó un artículo donde expresa:

“El gobierno de los Estados Unidos empezará en breve a recolectar muestras de ADN a todos los ciudadanos que sean arrestados por cualquier delito federal y de aquellos inmigrantes indocumentados que sean detenidos por las autoridades federales.
De esta manera la base de datos de ADN del Gobierno Federal recibirá las identificaciones genéticas de más de un millón de individuos adicionales al año.
Esta nueva norma ampliaría sustancialmente la práctica actual de la recolección rutinaria de las muestras de ADN sólo de aquellas personas que han sido condenadas por delitos federales” (5)

El periódico “La opinión de Murcia”, publicó “ADN y criminología”, el 18 de abril de 2008, allí recuerda que:

“Lombroso, marqués de Beccaría, junto con otros muchos clásicos estudiosos del Derecho Penal que han pasado a la historia del mismo por diferentes construcciones doctrinales, ya proclamaban la idea de la influencia de los genes en la comisión de determinados delitos por el ser humano. Hoy, vemos que aún es de recibo tal idea, y es que las alteraciones cromosómicas influyen, y no poco, en la conducta delictiva. (…)
Estos datos sólo pueden ser utilizados por las Policía Judicial, pero podrán ser cedidos a terceros países conforme a los convenios internacionales, así como a las Policías autonómicas y al Centro Nacional de Inteligencia. Su plazo de caducidad es el mismo que el tiempo que tarda en prescribir el delito del que se trate. O si se cancelan antecedentes penales, si hubiese sentencia condenatoria firme. También se cancelan los datos referidos cuando se sobresee la causa delictiva o se absuelve por sentencia. Así como en caso de fallecimiento de la persona a la que pertenece el ADN.” (6)

El 5 de septiembre de 2007, el Diario Siglo XXI titula “Un juez británico aboga por la inclusión de todos los ciudadanos y los visitantes en una base nacional de ADN”, en este artículo señala que:

“En declaraciones a la BBC, Lord Sedley opinó que una base de datos ampliada --la actual cuenta con cuatro millones de perfiles-- podría ayudar a la prevención de delitos. (…)En su opinión, reducir la base de datos sería un error, por ello la única opción es ampliarla para que cubra a toda la población y a todos aquellos que visitan Reino Unido. "Esto significa que todo aquel que sea culpable o inocente debe esperar que su ADN esté en la base con el objetivo restringido y riguroso de la detención y la prevención de delitos", señaló” (7)

ABC.es, publicó el 31 de Marzo del 2008 un noticia que se titula “Un grupo de expertos propone la creación de un banco de ADN sobre reclusos de alto riesgo de reincidencia”

“La comisión de expertos creada en Catalunya para disminuir la reincidencia de ex reclusos condenados por delitos graves, como violaciones y asesinatos, propuso hoy crear bases de ADN que puedan ser consultadas por todas las fuerzas de seguridad, y la denominada 'vigilancia de conducta', para controlar a los excarcelados que presenten un alto riesgo de reincidencia.” (8)


BASES DE DATOS DE ADN Y EL DERECHO PENAL

Para comenzar este análisis, recordemos que el Derecho penal es el medio por el cual se hace efectivo el poder punitivo del Estado, donde este impone una pena a titulo de consecuencia jurídica.

Partimos entonces de la idea, según la cual el Estado de Derecho debe proteger al individuo, es decir tener una visión personalista, donde se respete el debido proceso, existan garantías, se respeten los derechos humanos, entre otras, y que por tanto el Derecho Penal se encuentre en esta misma línea, y no se convierta en un simple instrumento del Estado Policía o transpersonalista.

Podríamos afirmar que para el tema que estamos tratando (bases de datos de ADN) la criminalización secundaria se acelera, pues se pone en marcha con antelación la agencia policiva, que entre sus funciones tiene la de detectar a las personas que cometen el delito. Aquí incluso se propone seleccionar un grupo mayor para reducir los índices delictivos, esta acción es propia de un Estado transpersonalista. Algunos incluso llegan al extremo de querer identificar al futuro delincuente desde la niñez o desde el vientre materno, teorías que sin duda tienen un fundamento eugenésico.

Es importante tener en cuenta que aunque el Derecho Penal se vea como un control social, se deben respetar ciertas esferas de libertad del individuo. No se debe caer en tesis utilitaristas que fácilmente son manipuladas por quien ostenta poder, y que intentan violar la intimidad de las personas, muchas veces creando escenarios de inseguridad para que el mismo ciudadano reclame medidas de mayor protección aunque se vulneren sus propios derechos, esto como estrategia de legitimación.

El uso de las bases de datos de ADN, aparece como una forma de superar la crítica que se le hace al Derecho penal como garante de derechos fundamentales, puesto que llega demasiado tarde cuando ya se han violado. Aquí se busca evitar el daño ubicando antes al criminal, incluso desde niño.

Dentro de la criminología, se estudian las causas del delito y si es posible prevenirlo, de los paradigmas que allí se enuncian (originario, etiológico, funcionalista, reacción) el que mas se ajusta al tema de discusión que hemos propuesto es el etiológico, sólo que el para el momento lo que predisponía a la persona para el delito era ubicado en el fenotipo y ahora se busca en sus genes. A grandes rasgos expliquemos esta teoría, pues para el caso es la reflexión más importante que encontramos con el Derecho Penal.

El paradigma etiológico denota una elevada confianza en las ciencias naturales, las cuales son usadas como medio para hallar las causas del delito. Lombroso un médico italiano y posteriormente Ferri un jurista discípulo suyo, plantean la teoría del delincuente nato, la cual se basa en la tesis de que existe una predisposición para el delito y que según Lombroso puede se descubierta según cierta morfología de la persona (Ej: capacidad craneal menor, mandíbulas grandes, orejas abultadas, entre otros), posteriormente se integran a estas causas otras externas al individuo tales como: la educación, la clase social, el clima ambiental, etc.

Este paradigma parte de una concepción del hombre totalmente determinista, en la cual el libre albedrío no es posible. Según este planteamiento, al ser detectado el individuo con predisposición al delito, se le debería aplicar una medida de seguridad predelictual, lo que reduciría costos y evitaría los delitos. Surgen entonces varias preguntas: ¿cómo justificar el castigo si no ha hecho nada? y ¿cómo evitar que el poder político abuse de esta posible prerrogativa?, ¿el castigo seria indefinido y perpetuo?, ¿siendo algo natural y propio de la persona, es posible superarlo?, si se responde que sí, se entraría a la teoría de la prevención especial positiva ¿entonces, hasta cuando se haría la resocialización?, y si respondemos que no, entonces nos enmarcamos en la prevención especial negativa ¿llegamos a neutralizar o incluso a eliminar a un individuo que no ha hecho nada, solo porque creemos que es probable que cometa un delito?

Estas preguntas surgen del paradigma etiológico con la visión aportada por Lombroso y Ferri, pero en esencia no dista mucho de lo que hoy algunos llaman el “gen del delito”, por tanto guarda la misma lógica y los mismos cuestionamientos que planteamos.

Volviendo a lo que referíamos al principio sobre el poder punitivo del Estado, vemos que el mismo Derecho Penal contempla límites a dicho poder, garantías que se deben respetar, para el caso de las bases de datos de ADN, será importante recordar los límites materiales, pues con la implementación de estos sistemas tal y como se están proponiendo, se pueden ver vulnerados el principio de humanidad, el de necesidad de intervención, y el de lesividad, expliquemos por qué:

• Principio de humanidad, cuando se incluye al individuo en una base de estas se esta estigmatizando, se le vulnera su dignidad, no se esta tratando con igualdad. Incluso los que proponen que se detecten a los futuros criminales, por su comportamiento cuando son niños o por sus genes, están discriminando y favoreciendo conductas eugenesicas, ya que abre la puerta a la eliminación de estas personas de la sociedad, cuando ni siquiera han cometido el delito.

• Principio de necesidad de intervención, el Estado solo debe intervenir cuando la conducta así lo requiera, y en las propuestas que se han hecho para la utilización de las bases de datos de ADN, no necesariamente la persona ha cometido un delito. El derecho penal debe ser mínimo y entrar cuando otras normatividades fracasen, recordemos que una de las noticias hablaba de incluir a los niños “peligrosos”, aquí se está poniendo lo penal (pues ya se estigmatizan de futuros criminales) por encima de la misma educación.

• Principio de lesividad, la conducta debe ser lesiva de bienes jurídicos, aquí el Estado toma medidas, sin que haya dicha conducta, solamente bajo el argumento de que probablemente exista una predisposición genética para el delito.

Es evidente que este es un tema difícil de manejar, porque aunque podria llegar a reportar beneficios, son muchos los principios y los derechos que se ven vulnerados. “Este choque se hace evidente en el tema de la Genética Forence que, aunque otorga grandes ventajas a la investigación judicial, afectará directamente los derechos a la libertad de decisión, la integridad, la intimidad personal y el derecho a no declarar contra si mismo, contraponiendo el interés colectivo y el individual” (9)

En una de las noticias que citamos, un Juez pedía que se incluyera a todos los ciudadanos y visitantes de Gran Bretaña en las bases de datos de ADN, a raíz de esto cabe anotar que existen varios modelos sobre para la aplicación de dichas bases.

“Las bases de datos, según Juan Miguel Mora Sánchez, podrían hacerse a nivel general, de toda la población, sin necesidad de que éstas tuvieran relación con algún hecho delictivo. Este tipo de bases de datos son, desde un punto de vista técnico, perfectamente viables. Ahora bien, por muy tentadora y atractiva que pueda resultar la idea para muchos gobernantes, los problemas éticos y legales que presentan son numerosos para que fuera posible la creación de este tipo de bases de datos.
Otra posibilidad quizás menos radical, pero igualmente excesiva, sería la de crear bases de datos con los perfiles genéticos de todos los varones de un país. Podría justificarse livianamente esta opción argumentando que la mayoría de los delitos violentos que se producen son cometidos por varones.
Una opción distinta sería la de crear estas bases de datos con los registros de todo tipo de delincuentes. Por el gran número de individuos “genéticamente fichados” éstas serían también bastante eficaces. Además, diversos estudios criminológicos han puesto de relieve que muchos de los delincuentes que acaban cometiendo delitos graves y violentos, perpetraron previamente otros de menor gravedad. Con ciertos matices, es éste el modelo que se está aplicando en el Reino Unido (concretamente en Inglaterra y Gales) desde 1995.
Por último, y parece la opción más adecuada y quizás por eso sea la más utilizada hasta el momento, sería la creación de bases de datos con el perfil genético de determinado tipo de delincuentes. Éstas se elaborarían para un catálogo de delincuentes determinado. Los registros que se archivarían provendrían de personas sometidas a cierto tipo de procedimientos judiciales o a sospechosos de la comisión también de determinados delitos.” (10)

Sin embrago, ya vimos que uno de los propósitos que se expresa en una de las noticias, y que actualmente se debate es que se deben ampliar las bases de datos a una mayor población, la excusa que se da, es que esto reduciría el número de delitos. La otra lectura posible, es que se quiere tener un mayor control sobre la población o que se tienen otro tipo de intereses, no necesariamente ligados al ámbito penal ya que fuera de lo aquí enunciado, el uso de las bases de datos de ADN, y mas aun con la amplitud que muchos las plantean, aparecen con mas fuerza otros temas importantes para el Derecho penal, como las biopatentes y lo que se conoce como biopiratería, pero aquí no entraremos en esas discusiones.

También llama la atención entre estos modelos de aplicación, que se hable de perfiles genéticos de los varones, porque son quienes mas cometen delitos, este aspecto ha sido ampliamente estudiado, pues para dar cumplimiento al programa las agencias del sistema penal, especialmente la policial seleccionan a victimas y victimarios, y los hombre están en esta última categoría.

Por último mencionar dos asuntos importantes: el primero, es que las bases de datos de ADN son muy utilizadas en la criminalistica, que si bien no es propiamente parte del modelo integrado de Ciencia Penal, si cumple un papel central, sin duda la información genética es muy importante en este campo, pero debe ser manejada con todo el rigor, pues como vimos son muchas las implicaciones éticas y jurídicas que acarrea.

Lo segundo y aunque ya lo hemos mencionado, es hacer énfasis en la política criminal, puesto que es ella la que trata los fines del Estado, así como los límites del mismo. Aquí se plantean dos modelos de Estados: el personalista, donde los más importante es el individuo y el Estado es un instrumento a su servicio que tiene que demostrar utilidad, donde el Derecho penal propende por se garantista para que ningún inocente resulte condenado aunque se sacrifique algún grado de impunidad, y se beneficia el principio de presunción de inocencia; este modelo es a nuestro entender el que debe perseguir el Estado de Derecho, en oposición está el modelo Transpersonalista, aquí el Estado es un fin en si mismo y el individuo el instrumento, al inocente se le pueden vulnerar sus derechos, se presume la culpabilidad y el ciudadano tiene la carga de la prueba, no se reconocen derechos ni garantías; este es el modelo de Estado en el que podemos caer con el mal uso de las bases de datos de ADN.

Para concluir cito a la Dra. Bilma Londoño, quien expresa:
“Nótese que este aparente resurgimiento del positivismo italiano con el Proyecto Genoma Humano no puede reducir todos los problemas a un asunto de genes, a un determinismo genético, puesto que la criminalidad y la desviación “no denotan cualidades naturales sino culturales, en el sentido que ellas resultan de procesos de definición que se desarrollan en el interior del mecanismo ideológico por el cual tiene lugar la reproducción de la realidad social”. Es aquí y ahora cuando la criminología crítica, hoy mas que nunca, se debe centrar en examinar de forma científica cómo está el sistema penal, cuál es su estructura y cuáles son sus mecanismos de selección de los hechos punibles, y evaluar la clase de respuestas que esté en condiciones de dar y las que efectivamente da a los diversos problemas sociales que se presentan en la realidad. La criminología crítica, pues, debe poner un énfasis particular en el análisis de la desigualdad propia del género humano, porque reducir todo a genes conduciría a una igualdad ficticia del mismo, para evitar retornar al peligrosismo y a la estigmatización anticipada de la sociedad” (11)



BIBLIOGRAFIA


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Citas

1. NARANJO RAMÍREZ. Gloria Patricia. Investigación en Genética Humana y Derecho. Medellín: Editorial UPB, 2006. p. 130
2. Ibid, pp. 125 - 126
3. LONDOÑO MONTOYA, Bilma Eugenia. “Del determinismo fenotípico al determinismo genotípico”. En: Revista CES Medicina. Vol 19 N.2 / 2005. p 57
4. Registros de ADN para niños potencialmente peligrosos. (Madrid) http://www.elpais.com/articulo/sociedad/Registros/ADN/ninos/potencialmente/peligrosos/elpepusoc/20080316elpepusoc_4/Tes , Marzo 17 de 2008
5. NAKASHIMA Ellen, HSU Spencer. “U.S. to Expand Collection Of Crime Suspects' DNA”. Washington Post, 17 de abril de 2008 http://www.washingtonpost.com/wp-dyn/content/article/2008/04/16/AR2008041602729_pf.html Traducción “Tomarán muestras de ADN a indocumentados detenidos” (Cd. Juárez) http://www.diario.com.mx/nota.php?notaid=2ace59806cf2f3b96b47ffb0ebd7bccb, abril 22 de 2008
6. “ADN y criminología” http://www.laopiniondemurcia.es/secciones/noticia.jsp?pRef=2008041801_7_103129__Opinion-criminologia, abril 18 de 2008
7. “Un juez británico aboga por la inclusión de todos los ciudadanos y los visitantes en una base nacional de ADN” http://www.diariosigloxxi.com/noticia.php?ts=20070905122818 , 5 de septiembre de 2007
8. “Un grupo de expertos propone la creación de un banco de ADN sobre reclusos de alto riesgo de reincidencia” http://www.abc.es/20080331/nacional-nacional/grupo-expertos-propone-banco_200803311658.html, marzo 31 de 2008
9. DAZA FIGUEREDO, Héctor Giovanny. “Conflictos de intereses en materia genética”. EN: Temas Biojurídicos. Cuadernos de Derecho N.2. CES. 2006. p.45
10. NARANJO, Op cit. pp. 130 - 131
11. LONDOÑO, Op cit. p. 61