Gérard Mémeteau
Profesor de la Facultad de Derecho
Universidad de Poitiers
I.- La necesidad de una cláusula de conciencia
- 1. La aparición de amenazas
2. ¿La bioética como amenaza?
II - Los medios de la cláusula de conciencia- 1. La cláusula reconocida
2. Las fuentes del derecho
“No lucháis por el derecho, ¡oh juristas!, les dijo Ihering, sino para que triunfe vuestra visión del hombre. Tenía razón.”
Georges Ripert
Las fuerzas creadoras del derecho
(LGDJ. 1955, p.114)
La cuestión de la resistencia a la ley del Estado remonta ciertamente al alba de la reflexión filosófica y de la confrontación de los valores de la Ciudadanía y de los valores universales, por no escribir: religiosos. La heroína de Sófocles será su portavoz hasta el fin de los tiempos. En teología, Santo Tomás de Aquino estableció las condiciones de fondo y de prudencia -la Prudencia es una virtud que se le presume al jurista, por indulgencia o juego de palabras- para oponerse a la ley, para la “desobediencia civil” como se diría en lenguaje moderno, aunque, por lo demás, su espiritualidad lo aleje totalmente.
Por el contrario, la de la resistencia a los dictados de la bioética, transmitidos cada vez de modo más frecuente a través de la ley y de las disposiciones estatales (la bioética ya no consigue disimular su apetito normativo) no parece plantearse. Surgida en un principio en América del Norte1 , en torno a 1970, quizás para ayudar a ciertos clérigos a liberarse de la autoridad de la Humanae Vitae, esta disciplina del buen uso de las ciencias biomédicas para mejorar la calidad de la vida2 excluye casi por naturaleza la dificultad. En efecto, la bioética y sus oráculos, los comités, son pluralistas, llaman y dicen aguardar a las diversas familias espirituales, abren el debate acerca de los fines y las prácticas de la biomedicina, se presentan como lugares de confrontación en los que queda excluida la auctoritas en beneficio del consenso: calificar al embrión de persona humana potencial no es un acto de autoridad, ni el resultado de una votación, sino el fruto de un acuerdo que ni cuenta los votos ni impone una doctrina, y en este caso particular tampoco una lógica de razonamiento. Un observador atento se da cuenta de que “la virtud de la bioética es mostrar que el discurso dogmático o incluso el discurso persuasivo no son suficientes”3 . ¿A qué oponerse? ¿Qué exigencia de conciencia puede invocarse ante un ostensible rechazo de la obligación? O, por el contrario, ¿es la bioética la que acoge las libres reflexiones individuales reticentes ante los dogmas exclusivos y los califica de integrismos4 ? ¿Dónde descubrir un ángulo de ataque contra el liberalismo pluralista (¿pleonasmo? no es evidente) y qué rebelión plantear? Sin duda alguna, resulta más sencillo alegar el derecho subjetivo real o imaginario (por ejemplo: al aborto) en contra de un dogma sustituido por el brazo secular.
Ahora bien, por una parte, el libre debate especulativo, como mucho sugestivo, de la bioética no es más que un mito. La bioética se vale de la fuerza persuasiva de sus opiniones, de su autoridad moral, de la técnica compleja de las decisiones de sus comités5 , o sencillamente de los efectos de moda, para establecer normas paralelas a las del Estado6 (cf. incluida la deontología7 ) en el ámbito de una autorregulación cuya primera manifestación ha sido, según opinión general, la Declaración de Helsinki (1964; está siendo reescrita en la Junta General de Santiago de Chile), incluso dirige con éxito la pluma del legislador: existen leyes bioéticas. La libre investigación doctrinal se transforma en normas apremiantes. Por otra parte, el desarrollo de la bioética, precisamente en nombre del pluralismo ético que produce la apreciación indiferente de las acciones las cuales ya no pueden ser juzgadas más que en función del criterio de utilidad práctica, genera todas las formas de apropiación y de descalificación del ser humano. Si bioéticamente es incorrecto afirmar la plena humanidad del embrión, es lícito elegir la cualidad de éste, y por tanto su definición, que será la mejor en virtud del provecho que se pueda obtener de ella, lo que ha conducido al concepto de pre-embrión, indispensable para llevar a cabo investigaciones en sujetos durante sus primeros días8 . No es éste el lugar para establecer la lista de estas utilizaciones de los hombres más débiles, de estas negaciones de humanidad mediante deslizamientos oportunos de las definiciones e invención de Untermenschen. Por segunda vez en la historia, conocemos esta dialéctica entre las necesidades de las biociencias y la descalificación de los sujetos/objetos utilizables, pero se trata -hay que afirmarlo- de un progreso de las Luces (en efecto) y del derecho, reduciendo el propio derecho a un rango instrumental.
Se entiende por tanto que, frente a esta perversión de la bioética, a menos que no sea una fatalidad, se alcen advertencias y se exterioricen invitaciones a la resistencia. Donum Vitae (22 de febrero de 1987) enseña la objeción de conciencia frente a leyes civiles moralmente inaceptables (cap. III: moral y ley civil). Evangelium Vitae (25 de marzo de 1995), acompañada de la infalibilidad del Magisterio ordinario universal9 , impone la obligación grave y precisa de oponerse mediante la objeción de conciencia a las leyes humanas que autorizan y favorecen el aborto y la eutanasia (§ 72 y 73). Este coloquio se fundamenta en graves inquietudes y en una causa justa. Era natural que tuviera lugar en esta Universidad de Navarra en la cual la fecunda reflexión ética ha engendrado trabajos importantes, por sí mismos y por las indicaciones bibliográficas que dan cuenta de la multiplicidad de las investigaciones acerca de esta objeción de conciencia10 . Y esta reflexión debe ser universitaria, ya que es universal. La constatación de la necesidad, la búsqueda de los medios a escala humana, de la cláusula de conciencia en bioética constituyen imperativos dejados a menudo de lado.
Hablar de cláusula de conciencia en bioética supone admitir la existencia de amenazas contra valores importantes de la Humanidad, así como la insuficiencia actual del derecho positivo para poner remedio a estaa situación. El ciudadano necesita por tanto mantener a distancia ese derecho para poder proteger dichos valores. Éste es el problema de partida de la cláusula de conciencia, presentada a continuación11 .
Aunque el tema de estas charlas no trate inmediatamente de los actos de la biomedicina moderna, un rápido repaso al panorama servirá para confirmar su carácter amenazador para la persona humana. Es evidente que no se trata de entrar en el juego, a menudo el de los defensores de reformas de la responsabilidad médica, que consiste en afirmar que la medicina moderna, más eficaz, es más peligrosa y, por lo tanto, debe estar protegida por una responsabilidad civil severa. Se trata, a nuestro parecer y al parecer de otros autores (ej. M. Demichel), de un sofisma. Lo que más nos interesa es el dominio sobre la vida, consagrada por los medios de la biología y de la investigación. Citaremos la clonación, por supuesto, capaz de crear, como hemos tenido noticia a finales de mayo de 1999, un doble de la edad del modelo (la oveja Dolly), lo que puede descorazonar a los Doctores Fausto en búsqueda de juventud. Mencionaremos la PMA, que ha conquistado nuestras leyes, partiendo del principio de que el niño es un objeto, objeto del deseo fantasmal de la pareja, y del deseo de poder del equipo médico; objeto asimismo de la investigación o de la voluntad de transferir o de destruir cuando el embrión fecundado ya no es deseado, pasa a ser supernumerario o cuando uno se da cuenta de que no es el encargado12 . Añadamos el coste, sobre cuya importancia varían los datos, de otorgar carácter médico a la maternidad: las sociedades occidentales desarrolladas lanzan su inconsciencia a la cara de los damnificados de la Tierra incapaces de asegurar la financiación de los cuidados más necesarios.
Mencionemos también la investigación biomédica liberada de las falsas obligaciones tras el Juicio de Nuremberg o la Declaración de Helsinki. Prestarse a la investigación sin beneficio individual directo es dejarse apropiar por el grupo social mítico para bien de las generaciones venideras. La colectividad toma posesión del individuo para su beneficio, dentro de la lógica del Contrato Social en cuyo seno el sujeto debe restituir a la sociedad el equivalente de las ventajas que ha recibido de ella, lo que, lógicamente, conduce a otorgar a la vida un carácter contractual13 .
Evidentemente, los ejemplos se toman de la liberalización del aborto y, de lege ferenda, de la eutanasia o de la muerte médicamente asistida14 . Junto al hecho en sí de dar muerte a grupos importantes de seres humanos inocentes, se encuentra el de la legalización del propio hecho, lo que provoca a su vez un efecto multiplicador, y la puesta en marcha de un proceso intelectual para dar apariencia de legitimidad a dichos comportamientos. “Legislar, decía el Decano Carbonnier, es consagrar”15 , añadir al desorden de los hechos el del derecho al escribir que el sacrificio humano vuelve a ser lícito16 , lo que favorece el desorden de los hechos y, como el derecho (positivo) ya no cumple su función de protección, otorga todo tipo de poderes a los más poderosos frente a los más débiles.
La vida se ha convertido, en las prácticas y a menudo también en las leyes, en objeto de utilidad y de poderes. Ante los retrocesos legislativos, lo que es posible pasa a estar permitido, a pesar de la palabra de San Pablo.
Y todavía más grave, si cabe, es la existencia de filosofías perversas que incitan a juzgar los hechos de anodinos, incluso de excusables. La más notable parece ser la de la calidad de la vida. Por una parte, embellece la investigación sirviéndose de la esperanza de una calidad creciente de la vida del hombre sano en un entorno sano. Por otra parte, Jano bifronte, siembra dudas acerca del valor de una vida con minusvalías, enfermedades o sufrimientos, una vida “anormal”, y sugiere que resulta útil ponerle fin. ¿Útil para quién? Para la colectividad, que no puede soportar el espectáculo de vidas de baja calidad, y se va lejos en esta dirección, hasta exigir un umbral de calidad intelectual. Todos conocemos las doctrinas de Altkinson, Engelhardt y Tooley17 ; también las de los promotores de la “muerte digna”. Giran en torno a esta idea: existen vidas que no valen, o que ya no valen, la pena de ser vividas y uno teme descubrir reminiscencias, involuntarias, de la “Lebensunwerten Lebens” (Binding y Hoche). Estos pensamientos están presentes en los intentos de institución de acción de wrongful life. Están en el corazón del llamado aborto “terapéutico” y de las técnicas que lo preceden (DPI / DPN). Se suprime al ser anormal -o se evita, mediante los criterios selectivos de la PMA- debido a su minusvalía, sin que la cualidad moral de los responsables quede, por supuesto, en entredicho. ¿Quién y basándose en qué puede calificar a otro de anormal, de minusválido incurable? Se trata de una nueva moral de selección humana en nombre de la calidad de la vida18 . El pensamiento contemporáneo llega incluso a proponer que, ante la perspectiva de dejar en un futuro a un niño con importantes minusvalías para que asuma por sí solo sus necesidades, el aborto es “un verdadero gesto de amor paternal”19 . La normalidad de los razonamientos se altera. La Academia Pontificia para la Vida puede plantear la cuestión: “Medicine and law: for or against life?”20 .
En otros tiempos también se han conocido perversiones del pensamiento médico, esta complicidad de la negación de humanidad del otro y del utilitarismo, y, cuando ya se consideraban tiempos pasados, se ha condenado a los investigadores y a los médicos culpables (por lo menos a algunos), sin que hayan podido refugiarse tras el orden o la autorización de la “ley”.
Lo que resulta más particular en la época presente es que se restablezca esta situación, al fin y al cabo poco original (¿acaso es un progreso volver a la animación mediata? ), y, en cierto modo, su promoción, gracias a la bioética. Ésta se aventura imprudentemente en el terreno del derecho: por ejemplo, inventa el reconocimiento del principio de asentimiento ilustrado en la Declaración de Helsinki, texto sagrado, incluso en el Juicio de Nuremberg, olvidando todas las jurisprudencias mucho más antiguas. Lo que en realidad ha permitido es el uso del concepto de autodeterminación fuera del campo terapéutico para fundamentar así el consentimiento a la investigación, al aborto, a la petición de muerte, a la PMA., desviando el consentimiento de su finalidad protectora del sujeto, y disminuyendo el nivel del orden público: “Frente al poder absoluto del sujeto sobre sí mismo, ya no existen límites al poder del otro, ni razón para no transformar el cuerpo en cosa, objeto de comercio y de industria”21 . Y, efectivamente, el consentimiento se convierte en uno de los criterios determinantes de la bio-investigación, del aborto, de la fabricación y de la destrucción del niño (PMA). Las leyes fijan límites a los actos regularizados. Tan sólo son límites formales: el aborto ni está controlado ni lo ha estado nunca; la investigación sobre la persona no respeta las normas de la ley de 20 de diciembre de 1988. Y estos límites son considerados provisionales, extensibles en función de la evolución de los datos y de las necesidades de la ciencia. La investigación sobre el embrión sirve de ejemplo. El artículo L. 152-8 del Código de la Sanidad Pública tal y como fue escrito en julio de 1994 debe, sostienen algunos, ser revisado: no permite llevar a cabo todas las investigaciones declaradas necesarias por la biomedicina. Ésta dicta sus necesidades al legislador quien, apoyándose en eruditos informes, los traduce en normas jurídicas con las atenuaciones apropiadas para el estado de las fuerzas políticas. Y la sutilidad se ve en la desnaturalización impuesta a los principios del derecho, particularmente la necesidad y la gratuidad.
Por definición, la obligación y la necesidad son, para los juristas, excepcionales. En bioética aparecen constantemente. El artículo L. 209-6 C. Sociedad Pública relativo a las investigaciones sobre discapacitados y hospitalizados plantea la reserva después de la prohibición por principio: salvo que no puedan ser realizadas de otro modo. Se invoca formalmente el argumento jurídico para posteriormente vaciarlo de sentido. En lo que respecta al aborto, el artículo 1 de la ley de 17 de enero de 1975 plantea la excepción de necesidad, posteriormente hace referencia al desamparo y, en la práctica, a falta de control alguno, se llega a la simple petición, e incluso, como es ahora el caso, a la interrupción voluntaria del embarazo, todo ello por motivos filosóficos y por razones prácticas de obtención de material embrionario22 . En cuanto al aborto eugenésico, se admite su evolución incontrolada hacia la eliminación de cualquier anormal o supuesto anormal y “el criterio de certidumbre ha sido abandonado por el de riesgo”23 . En julio de 1994, la ley proscribe la eugenesia pero no suprime la monstruosa disposición del artículo L. 162-12 C. Sociedad Pública, y organiza una PMA sensiblemente eugenésica.
¿fLa gratuidad? Sirve de base, desde la ley de 20 de diciembre de 1988, para los actos bioéticos, primero la investigación, y seguidamente la PMA, la donación de tejidos, órganos, sangre. La gratuidad aparece como principal virtud para ocultar el objeto de la acción: dar un embrión a una pareja, no vendérselo, lo que es lícito, y seguidamente cívico. Remontémonos en el tiempo: hubiera resultado virtuoso dar un esclavo e inmoral venderlo. La gratuidad absorbe los demás valores éticos; lo que es gratuito ya no necesita un examen substancial24 , y este sofisma de la gratuidad contribuye a su vez a alimentar el utilitarismo bioético: si uno se presta gratuitamente a la investigación, los promotores encuentran menos obstáculos que si tienen que remunerar a los sujetos.
Se podría desarrollar el tema de la perversión del derecho por la bioética, insistiendo sobre todo, al igual que Michel Schooyans, en la técnica de las derogaciones, la normatividad insidiosa de las opiniones de los comités, las concesiones incesantes a la investigación científica por parte del legislador25 , la inversión de un razonamiento que presenta las consagraciones de la bioética por la ley como protecciones de la persona, mientras que en realidad se trata de la redacción de nuevas dispensas a favor de la bio-investigación...26 (25). Nos detendremos únicamente ante el riesgo ontológico.
Algunos, con su mejor intención -nosotros estuvimos a punto de compartir su opinión-, desearon que el Parlamento se pronunciase en 1992 y en 1994 a propósito de una definición del embrión. La cuestión volvió a plantearse recientemente, de lege ferenda27 . Como es sabido, el Congreso de los Diputados consideró más oportuno autocensurarse con tal de no arriesgarse a poner en tela de juicio la ley de 17 de enero de 1975 (¡lo que constituye una magnífica prueba de la censura bioética!). Y bien mirado, ¿no era prudente? En efecto, aplaudir hoy la adopción de una definición de un ser humano conduciría a sufrir mañana la adopción de una definición diferente. Reconocerle a la ley el poder de calificar un día a un ser humano supone reconocerle el poder de calificarlo de modo diferente en otra ocasión y aceptar que la ley -dicho de otro modo: el Estado- pueda definir al hombre en cualquier momento de su vida o en función de sus cualidades. Es otorgar al Estado el poder absoluto de tolerar, o excluir de la personalidad jurídica, categorías enteras (el embrión y el feto con desventajas: art. L. 162-12 C. Sanidad Pública28 ) de Untermenschen legales variables según las mayorías, las filosofías, las necesidades de la bio-investigación, el poder de eliminar del cuerpo étnico supuestamente perfecto a seres declarados inferiores o diferentes en lo que se ha llamado “una orgía de investigación consumidora”29 . Y sería concederle al Estado un poder ilegítimo y totalitario, democracia o no30 , que excede las competencias de cualquier legislador humano31 . El derecho civil contribuía a definir al sujeto de derecho, enseñaba las lógicas de “Infans conceptus...” con la ruptura, sin embargo, de la condición artificial de viabilidad. Pero no otorgaba ningún concepto ni ninguna técnica que permitiera excluir de la vida jurídica a ningún ser humano, ni siquiera al antiguo muerto-vivo. La bioética, por el contrario, conduce a ello a través de los caminos del ser objeto de investigación, del ser cualitativamente insuficiente, del ser no reconocido todavía como tal.
Es fácil adivinar que el problema de la cláusula de conciencia desarrolla uno de sus capítulos en el interior mismo de la bioética. ¿Cuál es, en este ámbito, el rol del jurista? ¿El jurista puede ser bioético? Si consideramos esta palabra como sinónimo fácil y moderno de “especialista” en las relaciones entre el derecho y la moral por una parte, y las manifestaciones de la vida por otra, seguramente la respuesta es positiva. Desde muy antiguo, los juristas de derecho civil, de derecho penal, han explorado los secretos de los derechos de la persona, de los derechos sobre la persona, y han elaborado en torno a estas investigaciones el derecho médico. Pero, en relación constante con el derecho civil, se trataba de un derecho protector del ser humano, de su integridad, de su indisponibilidad corporales32 , de su dignidad, y el jurista desempeñaba su misión social estudiándolo. ¿Qué se le pide? Que argumente en el sentido de la reificación del ser humano en las intervenciones y en las cualificaciones. Se trata de una desnaturalización de su función, de una degradación de su ciencia: el Jurista no está al servicio de la bioinvestigación. ¿ No será que existe la idea de que si se habla de cláusula de conciencia en bioética, existe la cláusula de conciencia contra la bioética? Si existe, es un movimiento mental que se niega a adaptar sistemáticamente el derecho al hecho / a los hechos, sopesando éstos con respecto a los valores de un mundo humanamente habitable y respetuoso con los más pequeños33 , lo que ya ha sido la honra del derecho civil (de los discapacitados)34 .
Se comprende fácilmente que, ante lo que está en juego, el ciudadano no puede contemplar en silencio los movimientos de la bioética. No son únicamente técnicas, lo que privaría al jurista de una parte de sus capacidades de juicio. Se aplican al fondo mismo de la humanidad en su conjunto, del individuo en particular, perturban la función socialmente estructurante del derecho35 (29), ponen en tela de juicio a un mismo tiempo la definición y la existencia (vía utilización) del ser humano36 . En consecuencia, no hay que obedecer a la ley, ni tan siquiera aplicarla sin reflexión previa, juicio de valor, o posiblemente reserva de rechazo.
Si parece útil, incluso necesario, examinar las leyes de la bioética, cuando no la bioética entera, bajo el prisma de la conciencia individual con el fin de evitar que el ciudadano contribuya y coopere, a su pesar, en una vasta empresa de destructuración de la persona, no resulta sin embargo nada fácil descubrir los medios prácticos. Entre la manifestación pública y la redacción de una página doctrinal (que es en realidad una forma de manifestación pública), entre el rechazo inmediato a participar en un acto contrario a la dignidad humana y el voto contra un proyecto de ley homicida o eugenésico, entre la ignorancia deliberada de la existencia de la ley y la resistencia positiva, las elecciones dependen a un mismo tiempo de las circunstancias concretas del tiempo y del lugar, de las apreciaciones locales de la mayor eficacia, de la comparación de las posibilidades y riesgos de la acción o de la inacción (aunque generalmente el silencio es sinónimo de complicidad. Mgr. von Galen no se quedó callado). En ocasiones resulta fácil apoyarse en reconocimientos expresos de respeto de la conciencia. Otras, hay que remontarse a las fuentes del derecho para rescatar principios, por lo demás bastante vagos, de intervención contra “la fuerza injusta de la ley”.
La doctrina ha señalado reconocimientos de la cláusula de conciencia en bioética37 . En el derecho francés los ejemplos no son numerosos, pero sí significativos, ya que ponen de manifiesto el desconcierto que han sufrido ciertos legisladores, o bien, en opinión de algunos, la estrategia política que ha reconocido la existencia de una cláusula semejante para votar unas leyes que, sin esta reserva, habrían sido rechazadas o bien consideradas inconstitucionales. ¿No es digno de señalar que el Tribunal Constitucional, en su decisión de 15 de enero de 197538 , acepte la ley sobre el aborto haciendo constar que no perjudica a la libertad de las partes interesadas? ¿Qué tipo de libertad tiene la mujer en verdadero estado de desamparo, o si se la enfrenta brutalmente a la revelación de una grave deficiencia de su hijo y no se le ofrece ninguna ayuda, ni material ni moral, ayuda en la que podía haber pensado el legislador, sobre todo teniendo en cuenta que en ese mismo año 1975, se votó una ley de protección del disminuido, que puede compararse con el artículo L. 162-12 ya citado (aborto del disminuido)? En cualquier caso, en la ley de 17 de enero de 1975 figura un artículo que reconoce el derecho de objeción del médico, la matrona, el enfermero, el auxiliar médico “quienquiera que sea” (art. L. 162-8 C. Sanidad Pública). La cláusula beneficia también a personas morales, las clínicas privadas que no colaboran en el servicio público hospitalario (aunque no a los hospitales públicos, lo que hace pensar que existe un “servicio público” del aborto, como lo sugiere la lectura del informe Nissand39 . Es cierto que a la hora de llevar a la práctica esta cláusula se producen algunas reservas, pero el legislador reconoce su principio40 . ¿Se generaliza consecuentemente a la profesión de farmacéutico? El farmacéutico, por una parte, entrega instrumentos abortivos, y, por otra, participa en la fabricación y en la comercialización de productos aún más abortivos (R.U. 486), de modo que en lo sucesivo se habla de IVG41 _ medicamentosa42 gracias a una inversión del lenguaje similar a la de aborto “terapéutico” o “muerte por compasión”43 . En este sentido, se puede hablar en jurisprudencia de otra negativa, la negativ a vender productos anticonceptivos (derecho de negativa a la venta)44 . La discusión tiene lugar en derecho económico, curiosamente soporte de una libertad que no osa declararse tal45 . El artículo L. 122-1 del C. del consumo reserva la negativa a casos de “motivo legítimo”, pero el Tribunal Supremo, siempre muy severo con los “comandos anti IVG” (como se dice...), rechaza la invocación a las convicciones personales remitiendo a la imposibilidad material de satisfacer la demanda por razones de indisponibilidad de los productos, lo que, concretamente, reserva una posibilidad de negativa por falta de pedidos, y por tanto de provisiones, pero, en lo que respecta a los principios, supone una lamentable desestimación de la cláusula de conciencia46 . La reflexión parte de los principios y desciende hacia la técnica protectora del consumidor, la única que propone una solución concreta, aunque poco gloriosa.
Sin embargo, la preparación de la ley de 17 de enero de 1975 (aborto) hubiera sido el momento idóneo para proponer una cláusula de conciencia generalizada. Esta cláusula habría favorecido principalmente a los directores de los hospitales47 . La cláusula en litigio se tomó en principio para favorecer a los directores de los establecimientos48 y se abandonó por un motivo de redacción49 , no de substancia, lo que pronto fue olvidado. La idea no era por tanto incompatible con la aplicación de la ley (evidentemente, con todas las reservas emitidas sobre la legitimidad de la ley). Incluso se ha demostrado que al referirse generalmente a “personas” a las que se aplica la ley, el Tribunal Constitucional fue más lejos que el legislador, y puso las bases para una extensión implícita de la cláusula de conciencia50 . Pero en la práctica, al interpretarse unilateralmente la ley, les hubiera costado mucho a los administradores de hospitales invocar la facultad de negativa a cooperar con el aborto, y muy probablemente de su carrera. Cuando se discutieron las leyes “bioéticas”, en 1994, la Sra. Boutin, al igual que la Sra. Neirtz, propuso extender la actual facultad del artículo L. 162-8. Se le contestó que el médico siempre podía rechazar una petición de intervención -lo que deontológicamente es exacto- pero esta argumentación se salía del tema51 , y que la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa, no refrendada por el CDBI, también había trabajado en ese sentido52 . Existen proposiciones de leyes53 . Salen al encuentro de otros textos antiguos que reconocen la objeción de conciencia en casos de importancia para la vida y la muerte (objetores militares de conciencia). Ninguna técnica jurídica pone obstáculo alguno, excepto la voluntad de no poner freno a las políticas contra la vida denunciadas en Evangelium Vitae, voluntad más política que jurídica. Incluso es lícito imaginarse una cláusula de conciencia de los Estados54 , imaginarla más modestamente en los contratos médicos en activo (en grupo o en clínica), en el derecho de los seguros por enfermedad, en derecho fiscal55 .
Con expresiones variadas y puntuales, ¿qué es esta cláusula de conciencia? Nos parece que es una simple aplicación de la libertad de conciencia (tanto laica como religiosa), que puede más que la libertad de expresión y que la negativa del ciudadano a comprometerse contra sus convicciones más profundas, en las situaciones en que se pone en peligro la dignidad y la vida humanas. Todos conocemos las censuras notorias o discretas de la bioética en nombre del pluralismo y de la mundanidad. Son lamentables cuando no atentan a esta libertad fundamental, como lo hace el artículo L. 162 -15 C. Salud Pública que castiga penalmente el hecho de obstaculizar el aborto, ¡cuántos políticos, ardientes defensores ostensibles de la familia han declarado querer aplicarlo firmemente! No nos engañemos: si esta disposición se sostiene con pretextos para el buen orden público, su lógica es, tras reprimir los actos de oposición al aborto, reprimir asimismo las palabras y los pensamientos que se oponen a esta práctica. No es preciso tomar partido acerca de la oportunidad de las manifestaciones apuntadas para elaborar esta constatación y para saber que la ley de 1975 saca provecho de una interpretación muy dualista. Proclamar la libertad, y por tanto la cláusula, de conciencia en bioética supone ya de por sí plantear un combate contra el pensamiento único. O contra la falta de pensamiento... Supone plantear la necesidad de una reflexión crítica sobre las soluciones de compromiso y de consenso que anestesian de hecho las conciencias56 . A pesar de ello, si el derecho positivo contiene algún vestigio de respeto de la conciencia, por más que la jurisprudencia demuestre sus reticencias a consagrar la cláusula en general, esto significa que el orden jurídico no se opone en sus principios a escuchar las objeciones que alzan los sujetos en contra de las leyes inhumanas. Ésta fue la verdadera enseñanza de los juicios de Nuremberg, entre ellos, claro está, el de 1947, la de revelar que el orden y la autorización de la ley no descartan el crimen57 . Y, en bioética, la muerte organizada está por todas partes, rastrera e insidiosa. Se insinúa entre las líneas de las leyes que, hasta el momento, autorizan sin obligar todavía.
En realidad, nos encontramos en presencia de un conflicto clásico entre positivismo y derecho natural. Para el positivismo, cuyo defensor más eminente, Kelsen, fue la primera víctima de las consecuencias de sus teorías, el Derecho está encerrado en la ley, entendida como todo acto formalmente regular de la autoridad del Estado (tanto reglamentos como leyes en sentido estricto). Es una posición, por ejemplo, muy norteamericana: el mito de la ley, a falta de referencia colectiva espiritualista o filosófica, es el cimiento social. Lo que dice la ley es la expresión de la verdad jurídica, política y moral, y la hipótesis de la ruptura entre la ley y el imperativo moral está eclipsada o no se considera factible. Volvemos a encontrarnos con Rousseau: si pienso distinto que la ley, es que pienso mal. Existen sin duda diversas corrientes58 dentro del positivismo, pero el positivismo legalista y el positivismo normativista insisten en el carácter completo de la “ley”, conformándose con leyes injustas con tal de que sean adoptadas regularmente. A este respecto, las leyes y reglamentos nazis eran formalmente regulares y constituían elementos de derecho positivo verdaderamente normativos. ¿Cómo explicar entonces los juicios de Nuremberg? Si uno se atiene a una filosofía positivista del derecho, esos juicios son inexplicables porque los comportamientos sancionados eran lícitos. Para considerarlos punibles era preciso ir más allá de esa verdad formal para constatar que eran ilegítimos así como aceptar juzgar la ley en relación con los valores fundamentales de la civilización jurídica59 y distinguir el Estado de derecho del Estado de leyes.
La ley no es todo el Derecho; la ley no presenta más que la fracción que expresa la voluntad del Estado en un tiempo y en un lugar determinados, en función de las contingencias de las mayorías parlamentarias en las sociedades democráticas. Ahora bien, inevitablemente hay que cuestionarse si la definición y la utilización del ser humano dependen de dichas contingencias. La respuesta es negativa. El ser humano preexiste a la ley, por lo que, por pura lógica, el legislador no puede definirlo más que definiéndose a sí mismo, de modo que la cuestión incumbe a su propia existencia. Si vota la duda acerca del otro, la vota al mismo tiempo sobre sí mismo. Si vota la certeza de existencia en su persona, la vota consecuentemente en la persona del otro. Éste es realmente el dilema, y las leyes bioéticas lo resuelven mediante una especie de esquizofrenia: yo existo, pero dudo que el otro exista (añadiendo implícitamente: yo nunca he sido embrión y nunca seré un moribundo). Nos encontramos ante una doble traición del Estado dicho de derecho: traición ontológica y traición por rechazar la crítica por objeción de conciencia60 .
Juan Pablo II, en Evangelium Vitae, ha desarrollado el consejo de la objeción de conciencia ya presentado por Donum Vitae. La ley humana, aunque sea “democrática” debe ser conforme a la ley moral. Si permite que se dé muerte a inocentes, si viola sus derechos elementales, carece de todo valor jurídico y es una corrupción de la ley. El Sumo Pontífice cita (§ 72) a Santo Tomás de Aquino61 a propósito de esta iniquidad de la ley y seguidamente nos pide que nos opongamos a estas leyes abortivas y eutanásicas mediante la objeción de conciencia (§ 73), lo que, parece ser, no place a ciertos religiosos infalibles que prefieren seguir la doctrina “de las manos sucias”, la cual no cambia para nada la suerte de las víctimas y no es más que una forma de complicidad. Y ya que se ha citado tan convenientemente a Santo Tomás, leamos que él animaba a actuar contra la letra de la ley injusta62 . ¿Se sorprende el jurista? Las declaraciones revolucionarias, incluida la de 1789, afirmaban el derecho de resistencia a la opresión. Permitir matar o manipular al ser humano es una forma de opresión mediante el hecho y por la descalificación que éste presupone. El tema de la objeción, aunque procede de la teología (pensemos en Suárez), también ha sido retenido por el pensamiento laico, lo que establece el carácter constante y universal del prerrequisito moral de la ley.
El único modo de comprender esta reserva del ciudadano frente a estos textos bioéticos, con la condición ordinaria de comparar las ventajas y los riesgos de la resistencia, es comprender que la ley humana está subordinada a un orden normativo superior que se denomina derecho natural63 . Laico o cristiano, éste sobrepasa las fórmulas y las apariencias de regularidad para proceder de verdades objetivas inherentes a la naturaleza de los seres y de las cosas, escapando a toda votación, a todo imperio. No desarrollaremos aquí una filosofía del derecho natural (seríamos incapaces), sino que únicamente orientaremos la reflexión hacia el fundamento de la cláusula de conciencia: un imperativo más apremiante que el reglamento obliga al sujeto dotado de razón y de consciencia. Por supuesto, no se trata de promover una rebelión constante, un activismo inconsecuente...
¡La cláusula de conciencia se expresa a veces muy alto dentro del Estado!64 El ciudadano no se enfrenta a dificultades tan extraordinarias. En su caso, se trata tan sólo de rechazar la esclavitud del conformismo mortífero.
Notas
(1) Ch. Byk, V° Bioéthique, en Dict. permanent de bioéthique; F. A. Isambert, Révolution biologique ou réveil éthique, Cahiers STS/ CNRS, 11, 1986, 9; D. Roy, La bioéthique et les pouvoirs nouveaux, “C. de bioéthique”, 1979, 1, 81.
(2) G. Hottois, citando a V. Potter, V° Bioéthique, en Les mots de la bioéthique, bajo la dirección de G. Hottois y M. H. Parizeau, Ed. De Broeck, 1993.
(3) Ch. Byk, op. cit., y loc. cit. nota 1, nº 17: “el principio del diálogo”.
(4) Sobre el aborto, cfr. M. Schooyans, L'avortement: enjeux politiques, Ed. le Préambule, Québec, 1986, y L'enjeu politique de l'avortement, prefacio J. H. Soutoul, Ed. OEIL, 1992, 82 y ss.
(5) Entre otros, Ch. Byk y G. Mémeteau, Le droits des comités d'éthique, Ed. Eska, 1996, 49 y ss.
(6) A. Schifres, Le nouveau dictionnaire des idées reçues, des propos convenus et des tics de langage, ou: le dîner sans peine (ed. J.C. Lattès, 1998, V° Biochimie: “Bioéthique: chose sainte” (sic).
(7) Dejamos al margen la discusión, a nuestro entender superada en lo sucesivo, acerca de la naturaleza jurídica de la deontología. El Tribunal Supremo la ha dejado felizmente zanjada.
(8) Es lícito pensar que la comisión del CDBI encargada de redactar el protocolo relativo al embrión de la Convención de Oviedo ha rechazado este concepto como científica y ontológicamente infundado. Los documentos pertinentes están confiscados hasta el año 2000, lo que constituye una maniobra de doble filo.
(9) No comprometemos al respecto más que nuestra apreciación.
(10) J. López Guzmán, Objeción de conciencia farmacéutica, Ed. Int. Universitarias, 1997, prefacio P. Arrebola Nacle, y referencias.
(11) V. C. Caillé y C. Jonas, Vis clause de conscience, en “Dict. permanent de bioéthique”; G. Mémeteau, Recherche Antigone en bon état (âge indifférent), ou : la clause de conscience et la bioéthique (Éthique, la vie en question, 9/1993, 54).
(12) Avortement sous les pressions de l'équipe hospitalière: TA. Clermont-Ferrand, 15 de diciembre de 1998, citado en Dict. permanent bioéthique, puesto al día 73/6 febrero 1999, Vis interruption de grossesse, por D. Vigneau, nº 18.
(13) J. Fierens, L'idéologie du contrat et les droits de l'homme, en Droit, pauvreté et exclusion, bajo la dirección de Y. Dechamps, Fondation du Roi Baudouin, Septiembre. 1998, p. 142; X. Dijon, La liberté sans mère, méditation critique sur la lecture libérale des droits de l'homme, en La réconciliation corporelle, une éthique du droit médical, Ed. Lessius, 1999, esp. 22.
(14) El tribunal Supremo de los Estados Unidos ha juzgado sin embargo que la muerte asistida no constituye un derecho subjetivo. R. Rosenfeld, L'aide au suicide en droit constitutionnel américain, Informe 1998 del Consejo de Estado, p. 379.
Compárese con los motivos del juicio del Tribunal Supremo de Canadá, “Sue Rodriguez”, 4/31 Agosto 1993, y con las evoluciones del derecho neerlandés: H. J. Leenen: Dutch Supreme Court about assistance to suicide in the case of severe mental suffering, en European Journal of Health Law, 4/1994, 377.
(15) J. Carbonnier, rapport in Colloque génétique, procréation et droit (Actes Sud / Nyssens ed. 1985, p. 83). El eminente autor hablaba de las filiaciones médicamente asistidas.
(16) C. Labrusse-Riou, Droit du corps, lois sur le corps, en “Éthique, la vie en question”, 1/1191, p. 16 y ss
(17) Véase el estudio de M. Rivet, Esquisse d'un profil de la personne selon le droit, R.D.U.S, 1981, 418. Reléase el estudio, muy completo, de R. Andorno, La distinction juridique entre les personnes et les choses à l'épreuve des procréations artificielles, LGDJ, 1996, prefacio F. Chabas.
(18) G. Naughton, Le choc du passé, avortement, néonazisme, nouvelles morales GARAH, 1974, 65.
(19) Sic. Mme Beaudeau, Sénat, 14 janvier 1994, CR. nº 62, col. 11 in limine.
(20) Copublication Academia Pontificia para la vida, Instituto Juan Pablo II de Lublin, Acad. théologie cath. Varsovie, Acad. pontificale théologie Cracovie, Lib. de. Vaticana de. 1999. La cuestión se plantea más fuertemente -si cabe- ante nuevas técnicas infanticidas (“partial birth abortion”) sobre cuya locura uno no sabe qué decir, a no ser que el supranazismo no está lejos (véase. N. S. Dufourl, Gaz. Pal., 3/4 abril 1998, p. 35; 21/22 mayo 1990, p. 48/49.
(21) C. Labrusse-Riou: Servitude, servitudes, en Ch. Bourgois, L'homme, la nature et le droit, 1988, p. 316.
(22) Cfr. Informe Y. Nisand, L'IVG en France, rapport Février 1999, Ministère de l'emploi et de la solidarité / secrétariat d'État à la santé et à l'action sociale. A lo largo de todo el informe aparece la idea del derecho “fundamental” de la mujer al aborto. No aparece una sola palabra acerca del embrión. Salvo error de lectura, parece temerse una extensión (indirecta) de la cláusula de conciencia (nota 54, p. 21). El aborto acaba siendo considerado algo banal, como lo demuestran las “angustias” puramente técnicas de los médicos (véase Concours Médical, 19 Septiembre 1998, 2070). Un escrito jurídico creyó poder estremecerse ante la idea de publicar la información, eso sí, comentada. ¡Qué exquisitez de espantos!
En los Estados Unidos ya no se habla de una libertad no controlada de aborto. D. Custos, La Cour Suprême américaine et la liberté d'avortement, R.D.P. 1995/5/1119.
(23) J. F. Mattei, J-O-Ass. Nat. 8 Abril 1994, p. 648 (B. O. del Congreso). En realidad, legalmente se trata de una elevada probabilidad. No se trata de certidumbre, pero en el fondo esto no cambia nada: se asesina legalmente al niño enfermo, porque está enfermo y porque es niño. Textos semejantes son la deshonra de los derechos occidentales supuestamente civilizados.
(24) D. Folscheid, La science et la loi, en “Éthique: la vie en question”, 1/1991, p. 65.
(25) Sic. G. Raymond, Bioéthique ou peur du gendarme?, “La Croix”, 8 de junio de 1989, p. 12.
(26) Cabe remitirse a: Bioéthique et droit, mythes ou enrichissement?, en Le mythe bioéthique, ed. Bassano, 1999, y, por supuesto a Le droit saisi par la biologie; des juristes au laboratoire, bajo la dirección de Labrusse-Riou, Ed. LGDJ, 1996.
(27) Ph. Malaurie: L'enfant à naître, coloquio “La révision des lois dites bioéthiques” (bajo la dirección de J.-Ch. Galloux), Facultad de Derecho de Versalles, 5 de junio de 1999.
(28) Cfr. M. Broszat, l'État hitlérien, Ed. Fayard, trad. P. Moreau, p. 559 y ss.
(29) E. Klee, La médecine nazie et ses victimes, Ed. Solin/ Actes Sud 1999, trad. O. Mannoni, p. 351. Evidentemente, hay que pensar en lo que el Sr. Schooyans denominaba “supranazismo”, pero sin establecer conexiones o meditar analogías demasiado rápidas. Cotéjese antes los textos y las prácticas.
(30) Evangelium Vitae, § 20. Comp. F.A. Hayek, Droit, législation et liberté, T. III, l'ordre politique d'un peuple libre, Ed. PUF, 1983, trad. R. Audouin, p. 1 y ss.
(31) Cabe remitirse a G. Mémeteau, La définition de la personne par la loi, en “J. Int. bioéthique / Éthique: la vie en question”, 1-2/1997, p. 39 y ss.
(32) X. Dijon, Le sujet de droit en son corps, Ed. Larcier, 1982.
(33) C. Atias, D. Linotte, Le mythe de l'adaptation du droit au fait, Dalloz, 1977, cap. 251); (†) Ch. Hennau-Hublet, L'embryon humain in vitro: à quel titre s'en préoccuper?, en Liber amicorum Marie-Thérèse Meulders-Klein, Ed. Bruylant, 1999, p. 335 y ss., esp. 344 y ss.
(34) Ph. Malaurie, Les personnes, les incapacités, Ed. Cujas, 1994/1995, p. 203, vibrante alegato en favor del derecho de los discapacitados, pero por desgracia no extrapolable en pro de la bioética.
(35) V. C. Champaud, Des droits nés avec nous. Discours sur la méthode réaliste et structuraliste de connaissance de droit, en Mélanges G. Farjat, Philosophie du droit et droit économique, quel dialogue?, Ed. Frison-Roche 1999, esp. p. 74.
(36) Se remite encarecidamente a M. Schooyans, Les mystifications de la bioéthique, op. cit, p. 35 y ss.
(37) J. López Guzmán, op. cit., p. 67 y ss.
(38) Entre otros, Dalloz 1975, 529, nota L. Hamon (las referencias aparecen en el Código de la Sanidad Pública, ed. Dalloz, sobre el artículo L. 162-1).
(39) Citado en la nota 21. V. L. Perrel, les méfaits de la bioéthique, “Lectures et tradition”, 266/267/ Abril-Mayo 1999, 1.
(40) Entre otros, E. Clavel, la clause de conscience du médecin dans la loi du 17 Janvier 1975, JCP. 1975, Y, 2915.
(41) N. del T.: IVG, Interrupción Voluntaria del Embarazo.
(42) Informe Nissand citado en la nota 21, p. 19. Un juicio favorable a un farmacéutico de industria. Lamentamos muchísimo desconocer las referencias.
(43) Se precisa un estudio del nominalismo bioético, de la desnaturalización de las palabras. Dispondremos de él, sin duda, en la tesis que prepara O. Geoffroy, Facultad de Derecho de Poitiers.
(44) G. Mémeteau, Avortement et clause de conscience du médecin, JCP. 1990, Y, 3443.
(45) El debate se produce, en efecto, en las obras de Derecho de los Negocios. R. Bout, C. Pricto, (†) G. Cas, “Lamy Droit économique”, 1999, 997.
(46) Cass. Crim. 21 de octubre de 1998 (Juris-Data 004465; Contrats, concurrence, consommation, 2 de febrero 1999, 33, nota G. Raymond).
(47) J.M. Clément, Les pouvoirs à l'hôpital, Ed. Berger-Levrault 1995; M.L. Moquet-Anger, Le statut des médecins hospitaliers publics, Ed. PUF, 1994, 2859.
(48) Informe Mézard, Boletín Oficial del Senado de 14 de diciembre de 1974, 2859.
(49) Veil, JO Sénat (Boletín Oficial del Senado) de 15 de diciembre de 1974, 2949.
(50) J.B. d'Onorio, Le respect de la vie: principe constitutionnel?, en Le respect de la vie en droit français, Actas del XIV Coloquio de la Confederación de Juristas Católicos de Francia, Ed. Téqui, 1996, especialmente pp. 27-28.
(51) Boletín Oficial del Congreso de 16 de abril de 1994, 894; véase también obs. Descours, Sénat 13 de enero de 1994, CR. nº 61, col. 73/74.
(52) Sobre el tema en general, Laszlo-Fenouillet, La conscience, Ed. LGDJ, prefacio G. Cornu, 1993.
(53) J. L. Beaumont y otros, Boletín Oficial del Congreso de 11 de enero de 1996, 2480. El informe de los Sres. Claeys y Huriet sugiere una cláusula de conciencia en el ámbito de la investigación embrionaria “que vaya más allá del interés directo del niño por nacer”(sic. p. 139). El tema de la oposición de la ley de 1975 y de la conciencia vuelve a aparecer al discutirse si el seguro por enfermedad debe cubrir el aborto (J. Chérioux, Boletín Oficial del Senado de 18 de diciembre de 1982, 7065 y ss).
(54) C. Caillé, C. Jonas, op. cit.; G. Mémeteau, La clause de conscience de l'État en bioéthique, en G. Huber, Ch. Byk La bioéthique au pluriel, Ed. J. Libbey/ Assoc. Descartes, 1996, Actas del coloquio de Budapest, diciembre 1992.
(55) En este ámbito, la jurisprudencia es resueltamente hostil.
(56) X. Dijon, Euthanasie: la triple erreur des solutions de compromis, “La libre Belgique”, 21 de enero de 1998; E. Montero, Vers une légalisation de l'euthanasie volontaire? Réflexion à propos de la thèse de l'autonomie, (C. Fac. Derecho Namur, nº 3, julio 1998, 1.
(57) Cabe remitirse a: G. Mémeteau, Nuremberg: mythe ou réalité?, “Rev. Rech. Jur”, 1999, en prensa.
(58) B. Oppettit, Philosophied droit , Ed. Précis Dalloz, 1999, p. 58 y ss.
(59) Hay que remitir a la lectura de X° J. J. Dabin, Licéité en droit positif, et références légales aux valeurs, prólogo J. Verhaegen, Ed. Bruylant, 1982. Todo está ahí expuesto.
(60) J. M. Lemoyne de Forges, Le respect de la vie entre la loi morale et la loi civile, en Le respect de la vie en droit français, Actas de la Confederación de Juristas Católicos de Francia, Ed. Téqui, 1996, esp. p. 203.
(61) Somme, I-II, quaestio 93.
(62) Somme, I-II, quaestio 96. V. J.-M. Aubert: Loi de Dieu, loi des hommes (ed. Desclée 1964).
(63) X. Dijon, Droit naturel, T. Y, Les questions du droit, Ed. PUF/ Thémis 1998.
(64) X. Dijon, Baudouin Y° et l'enfant à venir, en Liber Americorum Marie-Thérèse Meulders-Klein,p. 181); J.M. Hennaux, Le droit de l'homme à la vie de la conception à la naissance, Ed. I.E.T., Bruselas 1993, p. 191. Totalmente diferente, cuando el Excmo. Señor Presidente de la República se negó a firmar unas ordenanzas hizo uso de su objeción de conciencia. Los procesos constitucionales no están exentos, por tanto, de este movimiento de conciencia.
http://www.unav.es/cdb/uncib2c.html
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